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董事越权法律问题研究

董事越权法律问题研究

摘要    现代各国公司法出现了削弱股东权限而强化董事权限的立法趋势,并以不同的方式,将公司的经营管理权划归董事(会)行使。董事职权的适度扩大,适应了现代公司经营管理专门化、高效化、快捷化的客观需要,实现了股东股权与公司法人所有权的分离。但董事职权过度扩张,则必然会导致权力滥用和利害关系人利益的损害。孟德斯鸠曾精辟地说过,“一切有权力的人都容易滥用权力……有权力的人使用权力,一直到需要遇有边界的地方才休止。”作为规范公司法人治理结构的公司法,其首要目标是试图构架一部“宪法”,以界定和限制公司权力中枢-董事的特权,以达到利益的平衡。由于董事职权受到一系列内部和外部因素的影响,因此,要想使公司法人治理结构产生理想的经济效益和社会效益,绝不能离开来源于公司内部和外部的制约机制。只有公司内外部的各种力量相互制约与平衡,公司法人的治理结构才能更好地发挥作用。董事是公司的代理人,应该根据民法有关代理制度的规定来处理董事与公司、股东、第三人的关系,同样董事越权代理公司时也参考代理制度来确认其对公司、股东、第三人的责任等一系列问题。作为公司的代理人,董事应做一个善良管理人为公司创造最大利益,作为被代理人的公司为了防止董事越权而给公司造成损失也会制定公司章程、内部决议和规章。所以在董事权力适度扩大的今天,应通过公司内部和外部的力量对董事行使职权的过程进行监督以达到防止董事越权之目的。在此基础上构建一套既能保障董事自由和有效地行使职权、又能预防和制止董事滥用权力的制衡机制。这对于进一步完善我国公司的法人治理结构,提高公司的经营管理水平都具有十分重要的理论价值和现实指导作用。

关键词:董事越权;效力认定;内部制衡;外部约束

目录第1章绪论
1.1选题的背景及意义
1.2文献综述.
1.3研究方法及拟创新点


第2章董事越权行为的界定
2.1董事越权行为的概念
2.1.1学理上对董事越权行为的界定
62.1.2立法上对董事越权行为的界定
2.2董事越权行为的分类
2.2.1超越授权范围越权
2.2.2超越经营范围越权
82.3董事越权行为与公司越权行为的关系
2.3.1两者的不同
2.3.2两者的联系
2.4董事越权行为与董事侵权行为的关系

2.4.1董事对公司的侵权
2.4.2董事对第三人的侵权
2.4.3两者之间的关系
2.5董事越权行为的原因分析
2.5.1制度原因.
2.5.2经济原因
2.5.3监督缺位

第3章董事越权行为的认定
3.1董事越权行为认定的理论基础
3.2董事与公司的关系对董事越权行为的认定的影响.
3.2.1董事与公司的关系是代理和信托关系
3.2.2董事与公司的关系是委任关系
3.2.3不同的关系对董事越权行为认定的影响
3.3董事越权行为的认定依据
3.3.1董事越权行为的认定依据之一:法律
3.3.2董事越权行为的认定依据之二:公司章程
3.3.3董事越权行为的认定依据之三:内部决议


第4章董事越权行为的效力分析
4.1董事越权行为效力的一般分析
4.1.1概述
4.1.2表见代表的效力分析
4.1.3无权代表的效力
4.4.2董事越权行为对第三人的效力

4.3董事越权行为对公司债权人的效力


第5章董事越权行为的法律责任
5.1董事越权行为责任的特征
5.2越权董事对公司的责任
5.3越权董事对第三人的责任
5.4董事越权行为责任的具体执行方式
5.5董事越权行为责任的形态及豁免

第6章董事越权行为的法律控制
6.1构建董事越权行为的多层次法律约束机制
86.1.1国家制定法对董事越权行为的限制
6.1.2公司章程对董事越权行为的限
6.1.3内部决议对董事越权行为的限制.
6.2防范董事越权的具体制度构架
6.2.1强化董事的民事责任
6.2.2公司目的事业条款的弹性设计
6.3完善对董事越权的内部制衡
6.3.1股东(会)对董事的约束
6.3.2监事(会)对董事的制约
6.4增强对董事的外部约束机制
6.4.1独立董事对董事的约束
6.4.2第三人对董事的约束
6.5董事越权代表公司理论对完善我国公司法的启示
结论
参考文献
致谢

第1章绪论

1.1选题的背景及意义

    20世纪以来,随着世界经济的强劲发展,美国董事会中心主义的公司治理模式受到普遍的欢迎,并在世界各国普遍推行,曾一度使董事会成为公司诸机关中权力最为集中的机关。促成了公司治理结构从股东会中心主义向董事会中心主义的转变,董事掌握了越来越多的权力,在一定意义上成了公司的代言人。我们知道,公司法人作为一种无生命的组织体,不能像自然人一样能够亲自为某种行为,法律所赋予公司的权利能力和行为能力需以董事为其代表才能得以实现。董事在代表公司进行活动时,应遵守法律法规、公司章程、股东大会决议对其权利的限制,否则,便是越权代表公司。但是,由于制度、经济、对董事职权监督乏力上等多种原因,董事并不是完全的按照法律的规定或者公司章程或内部决议的规定来行使自己的权力,而是擅自代表公司对外从事交易,从而导致公司、股东、公司债权人的利益受损,这便构成了公司法上的董事越权行为。那么怎么来界定董事越权行为?董事越权行为的效力如何?董事越权行为给公司、第三人造成损失时,该责任如何承担?这一系列问题都需要有法律的明确规定,否则会出现责任不明确,受害人权益无法得到保障等问题。而且在董事会中心主义的治理模式下,法律在对此部分做出规定时应该充分考虑到应保证董事行使职权的积极性和创造性,又能保证董事越权时,受到损害的公司或者第三人的权益能够得到保障。董事越权代表公司是公司法上的重要问题,不仅涉及到董事越权代表公司行为的效力问题,而且涉及到责任如何承担以及对善意第三人的保护的问题,进一步讲,董事能否正确行使职权,对公司制在我国顺利推行也存在着密切关系,关系到我国市场经济的发展。因此,现代西方各国公司法对此问题作了详细的规定,并形成了一套完整的理论体系。遗憾的是,我国新《公司法》虽然提到了董事越权代表公司问题,但是没有作出明确具体的规定,而且对公司和董事的关系也未加以明确,使该问题无法可依。因此,为了健全我国公司法,为公司这种典型的企业组织形式提供更方便、更快捷、更有效的法律机制,研究董事越权代表公司问题就显得尤为必要。由于对董事越权的相关法律问题的研究才刚刚起步,所以对董事与公司的关系、董事越权代表公司的效力、对善意第三人的保护、董事越权代表公司后对公司和第三人的责任承担等等一系列问题仍然没有统一、权威的定论,也缺乏主导性的观点。张学文认为,在统一合同法制定之前,我国立法上对董事越权代表公司行为的效力未作规定,审判实践中对此问题的处理也不尽一致,但2更多的倾向于认为董事的越权代表行为对公司不生效力,这些行为应视为董事自己的行为,并由其自行承担后果。但是,一概认定董事的越权代表行为对公司无效,不利于维护交易安全和保护第三人的利益,同时还可能造成如下结果,即对公司有利的交易,公司将可能对该行为予以追认,并主动承担其法律后果;当交易对公司不利时,公司将以董事无代表权为由而拒绝承担该交易的后果。这无疑将为公司利用法律从事投机行为提供可乘之机。当然,如果认为董事的越权代表行为对公司都为有效,也是不合理的。因为这可能为越权董事与第三人恶意串通,实施损害公司利益的行为开方便之门。所以,为平衡公司与第三人的利益,根据第三人主观上的善意或恶意而认定越权代表行为的效力是较合理的做法。具体而言,公司要为董事的越权代表行为对善意第三人负责;但对于恶意第三人,该行为应纯为董事的无权代表行为,公司不承担任何责任。目前我国理论界对董事越权行为的研究大都停留在提出概念阶段,所以董事越权法律问题的研究的任务还很艰巨。我国法律对董事越权这一行为及其处罚都没有做出明确具体的规定,没有明确具体的防止董事越权的措施,并且缺乏有效监督,难以奏效。本文试图从对董事越权行为的界定开始分析,进一步阐明董事越权行为的判定依据、做出效力分析、并明确一旦董事越权应该承担什么样的法律责任、怎样预防董事越权等一系列问题,望能对立法和实践能产生一些借鉴意义。

1.2文献综述

   由于对董事越权的相关法律问题的研究才刚刚起步,所以对董事与公司的关系、董事越权代表公司的效力、对善意第三人的保护等等一系列问题仍然没有统一、权威的定论,也缺乏主导性的观点。现根据所能得到的资料,对董事越权法律问题研究的相关文献及主要观点简述如下:

1、国内关于董事越权法律问题研究的著作有《民法总论》(史尚宽,中国政法大学出版社,2000年版);《现代英美董事法律地位研究》(张民安,法律出版社,2000年版);《西方国家公司法概论》(沈四宝,北京大学出版社,1986年版);《董事会的善管义务与忠实义务》(日本,森木滋);《英美公司董事法律制度研究》(张开平,法律出版社1986年版);《股份有限公司法律问题研究》(雷兴虎,中国检察出版社,1996年版);《股份有限公司之经营监督与控制》;《现代公司权力机构构造论》(梅慎实,中国政法大学出版社1996年版);《民法总论》(梁慧星,法律出版社2001年版);

2、目前关于董事越权法律问题研究的相关论文有:《韩国商法上的表见责任制度之研究》(李井杓,载《商事法论集》第三卷,法律出版社第1999年版);《企业法人目的范围外行为研究》(许明月,载《民商法论丛》第6卷,法律出3版社第1997年版);《现代英美董事法律地位的新特点》(张民安,《中外法学》1995年第4期);《法人越权行为原则的再认识》(李建华,载《政法论坛》1993年第3期);《董事越权代表公司法律问题研究》(董峻峰,载于《中国法学》1997年第1期);《董事越权代表公司法律问题研究》(张学文,载于《中国法学》2000年第3期);《论企业法人越权与法定代表人越权》(郭琼、肖伟志,载于《河北法学》2001年第3期);《论公司行为与越权原则》(徐明,载于《海南大学报》1994年第1期);《公司法中的越权原则及其改革》(傅延美,载于《法学研究》1994年第1期);《公司越权与董事越权责任及对善意第三人的保护》(汪公文,载于《甘肃教育学院学报》2002年版第18卷);《董事越权法律问题初探》(勒建丽,载于《经济师》2003年第7期);《防止董事越权初探》(黄来纪,载《上海社会科学院学术季刊》2000年第2期);《股份有限公司股东之代表诉讼》(柯菊,载《商事法论文选集》1984年版;《法人目的事业范围限制与“表见代表”规则》(温世扬、何平,载《法学研究》1999年第5期);


3、国内较有影响力的观点有:董竣峰、张学文等一部分学者在董事越权行为与公司越权行为的关系上并不承认公司越权行为,而是同意德国法与法国法的观点即法人之权利能力与行为能力不应为其目的所限制,所应限制者,仅为董事经理之越权行为,所以他们不承认公司之越权行为,而是直接提出了董事越权代表公司的概念。郭琼、肖伟志认为企业法人越权与公司法定代表人越权是不同的,对企业法人的越权,法院应该尽量作出有效确认;法定代表人的越权行为可以分为表见代表和表见代表以外的无权代表,法定代表人的越权行为的效力可依民法上之代理制度来处理。张民安认为英美法最早提出越权原则时就严格区分了董事越权行为与公司越权行为,根据传统英美判例法,公司董事所从事的活动如果超出了公司的权力和能力范围,则该活动是无效的,即使公司全体股东一致同意,该活动也不能生效,因为,在此种情况下,它并不是该契约是否被追认的问题,如果一个契约在一开始就是无效的,则因公司不能缔结此种契约而无效。而公司董事所从事的活动虽然超出了公司股东会或者公司的授权范围,但是如果他们是在公司的权力和能力范围内,则该种行为可依由公司股东予以追认,从而对公司产生约束力。王继军、王炜认为在当代各国为保护第三人的交易安全起见而肯定表见代表制度的背景下,若对越权董事侵犯合理信赖其代表权的第三人权益的行为不适用表见代表制度,而由董事个人承担对第三人的责任的话,难以自圆其说。马涛认为公司越权行为包括了公司的越权行为与董事的越权行为。黄来纪认为应该使用弹性目的条款来防治董事越权。法定代表人及其授权4之董事应在经营目的性条款以内从事交易活动,即使其经营目的性条款载明的范围狭小,法定代表人及其授权之董事也应在此范围内活动。如果法定代表人及其授权之董事要想从事一项新的活动,必须首先经过法定程序,对其章程所规定的经营目的性条款进行修改,重新登记后,才能改变其行为的性质。但实际上,不少法定代表人及其授权之董事往往并不依此而行,而是常常置经营目的性条款的限制于不顾而从事交易行为,因而往往引起不必要的麻烦。为避免法定代表人及其授权之董事陷入越权之诉的纠纷中,西方国家公司法往往通过使用一种弹性十足的经营目的性条款,使法定代表人及其授权之董事在经营活动中能左右逢源,而不至于发生越权行为。由于既没有法律的规范,又没有理论上的深入,在如何认定董事越权代表公司行为的原因、效力、防治以及对相对人的保护方面存在很多问题。如果对此不加以规范,会产生种种消极的影响,妨碍我国市场经济的发展。本文试从董事越权行为的界定、效力、原因分析、效力分析、责任分析、法律控制分析等对董事越权进行全面阐述,结合我国的公司的实际做法提出完善我国公司法的一些建议。

1.3研究方法及拟创新点

    本文采取的研究方法主要有:一是比较和归纳的方法。比较了英美法系和大陆发现国家对董事越权行为的不同认识,相对而言,英美法系国家对董事越权的规定更加系统化,而且能够充分的平衡公司、越权董事、以及善意第三人的责任。重点对董事表见代表和无权代表的后果、董事一旦越权给善意第三人和恶意第三人带来的不同后果等进行的比较,结合了我国立法和理论界对这方面的不同认识,做出系统的分析。二是归纳与演绎的方法。本文注重对各国法律中关于董事越权问题的法律规定进行归纳,进而得出一系列结论。由于董事与公司的关系是代理与被代理的关系,所以运用演绎的方法得出董事越权代表公司时也适用民法上关于代理制度的一些法律规定。本文的主旨重在提出问题,也在于解决问题。全文共分六个部分:第一部分绪论,主要论述了本文的写作背景,目的在与介绍本选题的依据及意义。第二部分简要地介绍了对董事越权行为的界定,主要的阐述一下立法上和学理上对董事越权行为的不同认识,到底什么样的行为才是董事的越权行为?区别开董事越权行为和公司越权行为以及董事侵权行为的关系。第三部分阐述了用什么标准去判定董事是否越权,分析哪一种董事与公司的关系更能够从根本上去平衡董事、第三人和公司三者的关系。第四部分论述了董事越权行为的效力问题。5第五部分是分析董事对公司与第三人的责任问题,这里重点的对第三人进行区分,将第三人区分为善意的第三人和恶意的第三人,从而董事对其承担不同的法律责任。第六部分是构建防范董事越权的制度构架,为我国立法提出可行性建议。

第2章董事越权行为

2.1董事越权行为的概念

 2.1.1学理上对董事越权行为的界定

    我国学者对越权行为的认识较不统一。一部分学者认为越权行为即法人超越其组织章程之范围,从事经营范围之外活动时,法律即认定该种行为构成越权,并确认该越权行为无效。另一部分学者并不承认公司越权行为,而是直接就提出了懂事越权代表公司的概念,认为法人之权利能力不应该为目的所限制,所应限制者,仅仅为公司董事代表权而已。第三种观点认为董事越权与公司越权是不同的[1]。本文赞同第三种观点,即应区分公司越权行为和董事越权行为,理请其重合和分离关系,在效力上做不同确认。事实上,英美法最早提出越权行为原则时也是严格区分董事越权行为和公司越权行为的①。根据传统英美判例法,公司的董事所从事的活动如果超出公司的权力和能力范围,则该活动是无效的,即使全体股东一致同意,该种活动也不能有效,因为,在此情况下,它并不是该种契约是否被追认的问题,如果一个契约在一开始就是无效的,则因公司不能缔结此种契约而无效。而公司董事所从事的活动虽然超出了公司股东会或公司的授权范围,但如果它们在公司的权力和能力范围内,则该种行为可以由公司股东予以追认,从而对公司产生约束力[2]。结合上述阐述,董事越权行为是指公司董事超越法律法规、公司章程、公司内部决议的授权而从事经营活动的行为。有的学者认为董事越权仅仅是董事在公司经营范围内而无代理权的行为,这种观点认为董事越权行仅仅是董事超越公司授权的行为,而把董事所为的超越公司经营范围的行为排除在外,是有缺陷的。《合同法解释》第十条规定当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,那么既然不因超越经营范围而认定合同无效,并且董事超越经营范围而订立的合同的后果一般都是由公司所承受的,所以董事超越公司的经营范围而代理公司的行为,也应该属于董事越权行为的范畴,并且是董事越权的一种最常见的表现形式

2.1.2立法上对董事越权行为的界定

   无论英美法的公司合同理论说②,还是大陆法上的法人实在说,都不能否认这样的事实,即公司之活动须通过他人进行,公司不可能真正像自然人自己为①越权原则是对英文The doctrine of Ultra Vires一词的翻译;我国学者有时也翻译为越权行为原则。②该学说认为公司只是一组相关联的合同的组合,董事等经理人员被认为各种合同的粘合剂。7或者不为,通常该他人在英美法上称代理人,而在大陆法上称法人机关(主要是公司法定代表人)。各国公司法大都规定董事会为公司的代表机关,理所当然,作为董事会成员的董事成了公司的代表人。董事代表公司的活动范围受到法律以及章程和内部决议与规章的限制,其中法律规定的较多,法律会规定哪些行为是代表董事所不能实施的,如果董事违反了法律的一些禁止性规定而从事经营行为,就构成了董事越权。比如《公司法》194条规定董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保,不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易,不得未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务等等,这些都是法律对董事行使职权的限制性规定,一旦公司董事违反了法律的限制性规定,便构成立法意义上的董事越权行为。

2.2董事越权行为的分类

    董事越权行为以有广义和狭义两种理解,狭义的越权行为是指超越公司的目的条款的行为;广义的越权行为还包括未经授权的行为。

2.2.1超越授权范围越权

    超越授权范围越权是指董事的越权行为超越了公司授权的范围,在自己被授权范围之外为一定的法律行为。董事在代表公司执行对外业务时,在其代表权范围内的行为,其法律后果归属于公司,当属无疑。但在实际生活中,董事的行为受各种原因的影响,有可能超越授权。此时,如何认定这种越权行为的效力,就显得很重要,它既体现一个社会的法律价值取向,又直接关系到越权行为所涉及到的各方利益。根据我国现行法律规定,董事未超出公司经营范围之越权行为为有效行为,对此公司应承担法律责任。因为我国不少学者将董事与公司的关系界定为代理和被代理关系。按照代理的一般原则,代理人在被代理人授权范围内的代理行为为有效行为;代理人超越被代理人授权范围之代理行为,经过被代理人追认的,才为有效。反之,其行为后果由代理人承担。但是,公司对董事越权行为追认制度,似存有不少弊端,主要有二:第一,由于这种追认制度具有较大任意性,即是否追认完全由被代理人决定,这就会造成公司只追认对自己有利的行为,而对自己不利的行为加以拒绝,使公司处于越权责任和风险之外,把经营风险转嫁给与公司进行交易的第三人。第二,由于这种越权追认制度是法律赋予被代理人之公司的一种单方面的权利,这就极易造成公司的投机行为,即暗中指使董事越权代表公司,当交易对公司不利时,公司则可以用董事越权为8由进行抗辩,拒绝自己的义务,或者只履行董事职权范围内的那部份义务,从而使第三人无法行使合同下的权利,但公司对合同的权利却可以得到保障显然,越权追认制度的不公平性是显而易见的[3]。为保护善意第三人,我国于1999年10月1日施行的《合同法》特增设了“表见代理制度”该法第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”上述则是关于表见代理的法律规定。析言之,表见代理是指对无权代理人或者超越代理权的代理行为,如果相对人有理由相信其有代理权,可以向被代理人主张代理的效力,要求被代理人承担责任的制度,而无须被代理人追认。当然,适用表见代理必须符合以下条件:(1)行为人无权代理;(2)相对人主观上为善意,即相对人不知道或者不应该知道行为人无权代理,而是有理由相信行为人有代理权;(3)无权代理人与相对人所订立的合同,并不具有无效和应撤销的因素。可见,根据表见代理制度,董事越权代表公司的行为为有效行为,被代理人之公司对此应承担法律责任。