中国传统民法的批判与继承

中国传统民法的批判与继承

廖丹萍

（西北政法大学，陕西西安710000）

摘要：中国传统民法一直未成完整体系，究其原因是在封建制度下刑民不分，重农抑商，宗族法规，等级观念等束缚了古代民法的发展。但是，传统民法在封建传统文化的影响下仍然有值得借鉴的地方，应以理性、辩证的态度看待中国古代民法。

关键词：古代民法；封建专制；礼教；宗族家法；重农抑商

中国古代民法并没有专门的法典，也没有自成一套的体系。相反，古代民法是依附于刑、礼二者之间。由于严酷的封建专制统治，古代民法受等级观念的影响，不讲平等主体，忽视个人权利，刑法和礼教占主要地位，导致古代民法一直未能与刑法平行发展。但基于我国传统文化及儒家思想的影响，我国古代民法在某些方面又极具中国特色。

一、封建专制集权统治，民法依附于刑法

封建制度统治下，以维护国家秩序为基本目标，加强封建统治为根本目的，统治者通过刑事立法追求治理效率，更能有效的管理社会关系。于是，国家强制干预民事关系从一开始就让民法处于弱势地位，在处理民事问题上，以刑事手段加以规定，达到稳定社会秩序的目的。比如，百姓不得擅自酿酒，以免浪费粮食，凡不听令者，以犯罪处理。这一带有浓重的行政官僚管理让刑法愈显重要，还能达到立竿见影之效，因此民法思维便被扼杀在当时的封建专制之下。按照现代法律思维来看，刑民不分家的危害在于严重扰乱了百姓生活秩序，动则刑罚处之，毫无灵活性可言，管理者常搞一刀切，百姓诉求得不到真正解决，反而使得刑罚过重、过多，过死板，增加人们的思想压力，打击百姓的生活热情，甚至某些情况下还会发生冤假错案。

二、传统文化盛行，礼治代替法治

民事关系中，常涉及利益问题，而在以儒家思想为主导的意识形态控制下，“重义轻利”、“崇公抑私”等道德教化观念调控着具体的民事法律关系。孔子说：“君子喻于义，小人喻于利”，充分表达了古代的普遍义利观，即重义轻利，义大于利。“君子爱财，取之有道”也表明了以义生利、以道取利的观念。这些传统思想阻碍了人们对合法权益的追求，使得耻于言利反而成为了高尚的行为。不仅如此，古代的礼文化强调尊卑有别，这里的尊卑不仅限于长辈和晚辈之间，还包含等级地位在内。唐律中将公私财产分为三类：一是畜产，二是器物，三是奴婢贱人，律比畜产。从中可知，古代的奴婢等同于财产一样可随意被主人支配，更别提民事主体地位平等了。但在当时，这确属于礼的内容，且普遍被人们所接受。因此，无论是传统的义利观，还是民事主体地位，这些都受到礼的约束，可以说，礼在某种程度上成为了最高的指导原则，担任着“民法”的角色。相反，在现代民法中，强调的则是民事主体地位的平等性，权利与义务的一致性，民事合法权益应该受到法律的保护。而在传统的礼文化中，这些被现代民法所认为基本的规则却被忽视，以道德的名义、以尊卑等级的观念压缩民事个体的权利空间，抹杀人们的权利意识，使人们深受民事合法权益受到侵犯却无处可说、无处可诉的痛苦。

三、重视家族伦理，家法阻碍民法发展

古代的社会经济结构是以自给自足的小农经济为主，这使得以家庭、家族为核心的宗法社会结构成为基本的社会细胞。而在家庭内部关系中，维护家长特权、保护家族伦理最重要。宗法伦理关系的基本内容是亲亲、尊尊、父父、子子，讲究父权的核心性。古人有云：“父要子死子不得不死”，充分体现出父权的绝对权威。此外，家长还有主婚权、财产支配权。儿女婚姻大事，一概服从家长安排，女儿没有继承权，已嫁女子，不得回父家继承。夫妻关系上，妻子要服从丈夫，《尔雅.释亲》有曰：“妇之言服也，服侍于夫也”，这表明古代夫妻之间地位不平等。古代宗族家法过于强调父权，强调以家庭为单位，而忽视了家庭里面的个体，导致家族内部就已无平等权利主体。因此，家法排斥民法的自由平等观念，限制民法的发展。

四、重农抑商政策，剥夺民法立法空间

中国封建统治时期，农业乃立国之本。历朝历代统治者极其重视农业，刻意限制商业的发展。在秦朝，商人财力雄厚，也不可穿丝绸衣服；在西汉，商人不能乘车；在唐朝，商人不能入朝为官。直到清朝末年，才第一次出现胡雪岩这样的红顶商人。这些规定证明，重农抑商政策的目的就是打压商人的社会地位，限制商人的合法权利，使做生意成为百姓眼中所瞧不起的行业。抑商政策不仅限于此，从秦汉开始实行的官商业、官手工业的专利买卖政策就在不断地扩大范围，挤压商业的生存空间。众所周知，古代百姓生活必需品如盐、茶、酒等不许私人生产，严禁私人销售，均须由官府经营。这些规定不仅限制民间商业的发展，减少商业竞争，也限制民法的发展，剥夺民法的立法空间。

笔者认为，古代民法尽管有许多不合理的地方，但凡事应辩证看待。从古代的错误中找出优点，从教训中吸收经验，才是学习中国法制史应有的态度的价值所在。纵观中国古代民法，礼法一直有紧密的联系，将礼融入于法律的实践中，使呆板的法律多了点人情味儿。比如宋代法官在审理兄弟间案件时，强调：“出入相友，有无相资，缓急相倚，患难相救，疾病相扶持，锥刀小利，务相推逊，唇吻细故，务为涵容，此之谓爱。”要求兄友弟恭；审理族人诉讼案件时，则强调“为人尊长，亦当自知羞耻，自识就去，岂可恃其身老行尊，无所顾忌，多行不义，取憎于人”。可见，古代的礼在司法活动中也有其积极的作用，着眼点仍然是努力维护当事人之间的亲情。其次，传统的义利观，尽管有其消极的方面，但仍有值得借鉴的地方。当今我国经济发展迅速，已成为全球第二大经济体，越来越多的人忙于追逐着物质利益而忽略传统文化的道义所在。传统的义利观告诫人们，利的获得应该符合义的要求。因此，应允许人们在制度规章范围内追求最大化的利益，但超出此范围的利，不被接受。而现代社会出现众多民事纠纷，主要原因还是在于传统文化的流失，丢弃自身优秀文化精髓而一味的崇拜西方的法律制度，这值得我们反思。中国传统法律的特点：谦抑性，即并非追求法律条文的数量，而是高度浓缩，做到宽简适中。这告诉后人，法律并非万能，切不可一味追求立法，追求万能法典，毕竟法律具有其自身的局限性，若不重视人伦道德传统文化，不从内因抓起，只会让我们陷入立法再立法的无限循环的泥潭中去。因此，立法不仅仅是制定法律条文，还应该加入我国特有的民族文化精髓，使之真正做到法和礼的结合，发挥民法的最大功能。

古代民法另一个特色调解和调停制度。“以和为贵”是历代人们认可处理人与人之间关系的价值追求。调解和调停制度实质就是将社会矛盾下行转移，大事化小，小事化了，这一做法当然有其可取的地方。因为对簿公堂是人与人之间撕破脸的最后选择，倘若凡事都通过诉讼程序去解决，当今本已人情逐渐冷漠的社会将变得更加冰冷，同时也会增加法律工作人员的压力。古代除了民间习惯调解外，地方官吏也重视调处结案，使得调解和调停制度成为处理民事纠纷和轻微刑事案件的重要方式。因此，这一极具有中国特色的制度应得到借鉴和继承，让调解和调停制度为法律的实施提前扫除障碍，将法律运用到最需要的地方去，发挥法律应有的作用。

结语：

总之，古代民法中存在诸多问题，根本原因还是封建自然经济限制了其发展。除此之外，专制制度、文化背景也阻碍了其成长和发展。但其中仍有值得我国当今民法立法借鉴学习的地方，只有做到古为今用，取其精华，去其糟粕，才能让中国民法焕发特有的活力，展现自身的魅力。

参考文献

[1]沈玮玮：《传统观念与民法结构：再论中国古代民法的价值》，载《广东社会科学》2016年第1期.

[2]范晓东：《中国传统民法文化的基本特征》，载《中国浦东干部学院学报》2012年第1期.

[3]怀效峰：《中国古代民法未能法典化的原因》，载《现代法学》1995年第1期.

作者简介：廖丹萍（1990-），女，四川成都市人，硕士在读，单位：西北政法大学，研究方向：民商法。