谈略缔约责任

论文摘要摘要：法律社会是契约的社会，人和人之间的关系是契约的关系。如何缔结契约，如何履行契约，如何保护信赖利益是法律界从始至今研讨的重大课题。契约缔结并生效后，契约的各个相对方应当依据老实信原则适当地、全面地履行合同义务，违反者应当承担违约责任。而在契约缔结过程中或已经发生效力应具有法定情形而被撤消或无效时，过错一方之缔约参和人应当对相对方承担损害赔偿责任，使无过错一方的信赖利益损失得以救济。缔约责任就此提供了理论基础和技术层面的支持。

诞生于德国缔约责任理论，经由各国学说、判例一百多年的发展后，在适用范围、要件、理论基础上已和其适用之初大有不同。我国学者在借鉴外国探究成果的基础上，亦对此理论进行了广泛深入的探究，然而由于缔约责任理论本身的复杂性，使学者在对我国建立缔约责任制度的必要性达成共识的前提下，对其内涵界定、适用范围、赔偿责任范围上却见仁见智，其中不乏误区。笔者经长期思索，欲对这些新问题予以重新讨论，希望对完善我国缔约责任理论有抛砖引玉之贡献。
一、有关缔约责任内涵界定的几个误区
(一)缔约责任存在场合摘要：和合同关系存在和否并无关系，其不仅仅存在于合同不成立、无效或被撤销时
有学者认为“只有在合同尚未成立，或者是虽然成立，但因为不符合法定的生效要件，而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。”这轻易使人认为摘要：缔约责任仅为解决没有合同场合下，一方因为过错造成另一方损失的新问题而存在，如有合同存在，则不管过错行为发生于缔约阶段还是履约阶段，另一方只能要求对方承担违约责任。其实，民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的法律后果，责任性质由义务性质决定，当事人之所以承担缔约责任而不是违约责任，原因在于当事人违反的是缔约过程中的先合同义务，而不是合同履行义务。虽然缔约责任理论是耶林基于当时德国存在的合同因一方的过失未成立、无效或被撤销的情况下，另一方利益无法得到保护而提出的，但缔约责任的成立和合同存在和否并无必然联系。合同不成立、无效或被撤销时当事人可能承担缔约责任，但只要缔约之际违反先合同义务，即使在合同有效成立或被变更场合也可要求当事人承担缔约责任。合同变更场合下缔约责任的承担，主要存在于经一方当事人申请法院或仲裁机构依职权裁决变更合同。《合同法》第58条规定，合同被撤销后，有过错一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。基于同一原因，当事人可以向法院或仲裁机构申请撤销合同，也可以申请变更合同，合同被撤销时当事人可能承担缔约责任，合同被变更时有过错方同样应赔偿对方损失即承担缔约责任。对此《合同法》漏于规定。
(二)缔约责任所保护的利益摘要：信赖利益不是信赖合同成立有效相关的利
益
法律上利益可分为信赖利益、履行利益、固有利益。传统民法上固有利益为侵权法所保障，履行利益受违约责任保障，为保障信赖利益而生缔约责任。信赖利益的界定决定着缔约责任的宗旨，赔偿对象和范围，至关重要。
目前对信赖利益的含义大致有以下几种观点摘要：观点1．信赖利益者，指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为(尤其是契约)不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害。由于缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害，是指他人因信赖的合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，此种不利益即为信赖利益的损失。此种观点把信赖利益的损失限定为合同关系不存在场合才发生，可是前述缔约责任的成立和合同存在和否并无关系，在合同关系存在场合下，仍有可能因一方过错行为致信赖利益损失而成立缔约责任。如甲和乙商讨卖自己在A地的房屋给乙，但因为过错通知乙房屋在B地，乙去察看却徒劳往返，最终虽经辗转买卖成交，但乙的额外支出应由甲负。所以此处的信赖似不应是对合同成立有效的信赖。观点2．信赖利益是指缔约一方如无对方违反义务行为而所处的状态，其利益损失则以这种状态因为违反义务而改变所造成的损失。这种观点以我国台湾地区的学者王泽鉴先生为主。因侵权、违约造成对方利益损失均是违反义务的后果，所以此观点并未道出信赖利益的本质。观点3．信赖利益是信赖合同有效成立所带来的利益。但履行利益也是因合同有效成立得以履行才能够实现的利益，合同有效成立的目的也在于实现当事人的履行利益。此说混淆了信赖利益和期待利益。
上述观点均有不合理之处。那么信赖利益应是什么?笔者认为还应从其在合同交易过程中的产生及法律对其保护的源由去理解。合同是当事人实现自己利益的手段，当事人有订约和不订约的自由，有选择交易方式和相对人的自由。自开始缔约起当事人处于一种比人和人之间普通状态更为紧密的关系。并且，当事人于缔约磋商过程中，由于个人意思须借助于语言、动作、文字等客观手段，始能向外表示，为维护交易平安，近世对当事人意思表示解释从表示主义，交易相对人也只能根据其客观表示，推测其意思做出回应。故此种情况下，一方面当事人享有缔约自由权，一方面相对人又只能根据其表示做出交易判定，因双方关系密切当事人应诚信缔约。但若一方当事人缔约之际存有恶意或有过失使其表示和内心意思或事实不符，对方据此回应最终难免受损失。此时，因为表意人若无过失地进行意思表示，如标的物不存在不出卖于对方，无代理权不做代理表示，则对方不会受损失。根据衡平观念，此损失应由过错缔约人所致又能控制损失，此损失应由过错缔约人负赔偿之责。过错缔约人赔偿的损失，是对方信赖其缔约行为，但因其有过错所造成的损失。法律基于交易平安保护的是此种信赖，而不是对合同有效成立的信赖。

所以，所谓信赖利益，应表述为摘要：一方当事人信赖对方当事人的缔约行为而做出回应，却因对方存有过错受到损失的相关利益。缔约人的过错行为，表现为违反缔约阶段基于诚信原则所承担的义务，即先合同义务。和先合同义务相对应，对方是否享有相应权利，未见有法例和学理做出说明，但法律往往落后于实践，一种利益经由法院保护多年立法者始将其上升为权利加以保护，信赖利益相应的权利终有命名之时。
对信赖利益的损失，学者熟悉大体一致。“信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。其直接损失有(1)缔约费用，包括邮电费用，赴缔约地察看标的物所支出的合理费用；(2)预备履约所支出的合理费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用；(3)受害人支出上述费用所失去的利息。其间接损失为丧失和第三人另订合同的机会所产生的损失。信赖信益的损失须解释为至少主要包括妨碍的收益以及造成的损失。〔本人认为，信赖利益损失中的直接损失和间接损失性质上和计算方式上有所不同应区分开来，前者损失数额能客观地计算出来，后者则具有不确定性。信赖利益损失既然在合同成立情况下也可能存在，就要分为两种情况，在有合同关系场合下，损失仅包括直接损失摘要：在无合同场合下，损失才包括直接损失加间接损失。
理解信赖利益还应将其和固有利益、履行利益明确地区分开来，三者除前述保护手段不同外还有以下区别摘要：1．固有利益是当事人的现存利益；履行利益是当事人面向将来实现的利益；而信赖利益损失中的两部分，直接损失，当 事人于订约前也拥有的利益应属现存利益，间接损失即订约机会丧失中的利益摘要：却是实现和将来的。2.固有利益赔偿目的，则在于达到未有过错缔约行为发生的状态履行利益赔偿止的在于达到未有当事人违约行为的状态，信赖利益赔偿目的同，则在于达到未有过错缔约行为发生的状态。
(三)缔约责任的发生时间摘要：合同成立后生效前的责任归属新问题
有学者认为“合同的成立是区分合同责任和缔约过失责任的根本标志摘要：合同的成产意味着合同关系的存在。在合同成立因合同关系不存在则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任。而不属于合同责任范畴，只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负责合同上的责任。”那么在合同成立和生效并不同时时，当事人在合同成力后到生效前这段时间由于合同成产会进行更多的履约预备工作，若一方过失致合同无法生效，或有其它违反告知、保密、协助义务行为造成对方损失，承担合同责任种责任?若令对方承担违约责任，因合同义务尚未生拘束力，难以成立。有学者主张这段时期内因一方当事人过失而造成另一当事人的损害，所承担的责任既不是合同责任，也不是缔约过失责任，是一种和缔约过失责任不同的法定责任。[9另有学者主张这种责任为效失过失责任。”（10）但笔者认为，此一阶段当事人承担的义务仍为先合同义务，它和合同成立前当事人所承担的义务无本质区别。“先合同义务指契约生效前，契约双方当事人所负的附随义务”。
先合同义务是否应归属于附随义务有待再议，但其终止时间应定为合同生效时。义务性质决定责任性质，既然合同成立后生效前当事人所负义务为先合同义务，所承担责任构成要件和缔约责任又无甚区别，其应归人缔约责任。
通过以上分析，笔者认为，目前缔约责任界定的相关新问题仍有待商榷。缔约责任，和最终合同存在和否无关，所保护的利益是当事人信赖对方缔约行为产生的相关利益，发生阶段为合同生效前。

二、缔约责任构成的有关新问题
有关缔约责任的构成，通说为四要件说，此说认为构成缔约责任须具备摘要：(1)缔约一方违反先合同义务；(2)未违反先合同义务者受有损失；(3)违反合同义务和损失之间有因果关系；(4)违反先合同义务者有过错。”此说区分开了缔约责任和侵权违约责任。值得赞同。笔者以下对部分新问题予以展开论述。
(一)缔约一方违反先合同义务
1、先合同义务的性质
先合同义务的违反是缔约责任产生的前提，但其是什么义务?由于其和合同履行中的附随义务都是基于诚信原则产生的法定义务，都具有不确定性，因此许多学者将先合同义务归属于合同附随义务的一种。“理论上依附随义务发生阶段不同，将其分为先契约义务，履行中附随义务和后契约义务三种。”然而笔者认为不能将先合同义务和附随义务混为一谈，附随义务应仅指履行中附随义务和后契约义务。二者在合同义务中的地位及违反后果大不相同。在债之关系中主给付义务居主导地位，而附随义务则居从属地位，其存在目的仅在于使债权人利益得以更好实现，单独履行随附义务可能对债权人利益实现无任何意义。而先合同义务则独立存在于合同生效前，不依附于任何义务，对保护缔约阶段交易平安和当事人利益具有独立存在的价值。违反履行中附随义务和后契约义务承担的是债务不履行责任，违反先合同义务则要承担缔约责任。
2．先合同义务发生的时间
先合同义务的产生依我国学者通说应始于要约生效时，此时要约具有法律上的拘束力，受要约人基于对要约的信赖，通常已开始为缔约、履行进行预备工作。在要约生效前的各种损失，由于此时双方当事人尚未正式进入缔约阶段，一方盲目行动，应自负损失。先合同义务终止时间根据最终合同是否有效成立，应终止于合同生效时或要约失效时或合同成立但不能生交效时(条件不成就或合同未被批准)。

3．对先合同义务的违反形态
这主要表现为违反依诚信原则所负的各种告知、协助、通知、忠实等义务，笔者对此无异义。但有学者认为“缔约之际未尽保护义务侵害对方人身权、物权时的也应承担缔约上过失责任。”[14对此见解，笔者不敢苟同，虽然此种过错行为发生在缔约过程中缔约人之间，但当事人应承担侵权责任。这是因为摘要：
(1)此时虽然当事人间已具有非凡信赖关系，和一般侵权人和受害人间的关系不同，但这并非侵权责任和契约责任之根本区别。侵权责任保护的是固有利益，缔约责任保护的只能是固有利益之外的信赖利益，是为弥补侵权法、合同法功能上欠缺而生。上述利益无疑属固有利益应由侵权法调整。假如上述的行为也被纳入缔约责任，将混淆侵权责任、缔约责任的适用，并且使缔约人背负上对对方人身财产加以谨慎保护的过重负担。
(2)另外，若违反保护义务要求缔约人承担缔约责任，须首先证实当事人处于缔约阶段，如在商场里，多为口头交易情况复杂，当事人是否进于缔约阶段，难以证实。如在同一商场两顾客不慎摔倒，一人正和售货员谈价，一人刚开始逛商场，对他们以不同手段保护，有什么合理性存在?其实有违公正。
(3)缔约之际未尽保护义务致他方人身或财产受损，依德国判例学说，受害人得依缔约责任请求损害赔偿，如有名的“亚麻油地毡案”。这是因为依德国民法侵权行为一节第831条规定雇主可证实其对受雇人选任已尽注重而免责，而受雇人资力往往资力薄弱，难以承担责任，为保护受害人故令侵害人承担缔约责任。而我国无此种规定，也无采用此种手段保护受害人的必要。故笔者不赞成在我国要求当事人对缔约阶段侵犯对方人身权、物权的行为承担缔约责任。 ’
(二)违反先合同义务者有过错
缔约责任的承担，要求违反先合同义务方有过错，包括故意和过失。这是缔约自由的要求，假如要求当事人就无过错行为负责，无异将束缚当事人参和交易的手脚。
我国《民法通则》从各立法例(德国民法第254条，瑞士民法第44条第1项)于第131条规定摘要：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”学说上称为“过失相抵”。如违反先合同义务方有过错，同时受损方对损失的发生也有过错时，是否准用侵权法上的过失相抵?依德国民法第122条、第179条、第307条，台湾民法第91条、第110条、第247条之规定，受害人有过错时，根本不得请求赔偿。如德国民法第122条第2款规定“如受害人明知或可得而知意思表示为无效或撤销的原因，或由于过失而不知者，表意人不负损害赔偿责任。”学者也有主张“盖信赖利益赔偿，当事人间本无权利义务关系”，“信赖人必须绝对善意并无过失，始得请求信赖利益之赔偿，如信赖人未具有善意并无过失之条件，即无此项赔偿请求权之存在，更无所谓过失相抵之新问题”。然而，台湾亦有学者主张，台湾民法此种规定有不合理之处，笔者认为，缔约之际当事人间有先合同义务存在，并非无法律关系。对缔约人的过错违反先合同义务造成对方损失的行为克以赔偿之责，是民事责任补偿和惩罚功能所在，以维护交易秩序过错缔约人何以能够因受害人有过错而得以完全免责?此处受害人一般会因对交易常识性新问题疏于注重而有过错，但因此令受害人自己承担全部损失，会放纵侵害人的过错行为，且有失公平受害人有过失时，使侵害人责任减轻即可。
（三)损失和因果关系。信赖利益损失前已述及，因果关系也易于理解，所
以此处不再赘述。
三，缔约责任的赔偿范围
缔约责任主要以损害赔偿为责任形式，赔偿范围是对方信赖利益的损失。信赖利益的损失，依合同是否存在，分为直接损失和直接损失加间接损失，唯信赖利益损失的赔偿范围是否以履行利益为限，德国民法第122条和307条，对此
明确规定不得超过履行利益。学者也有主张损害赔偿应限于履行利益然而此观点主要立论在于摘要：信赖利益损失赔偿在于赔偿对方因信赖合同成立有效但由于合同不成立或无效而发生的损害，则赔偿范围自应以合甲成立有效时的履行利益为限。可信赖利益并不是基于对合同成立有效的信赖而相关的利益，此观点难以成立。在因当事人过错而导致对方信赖利益甲；其主观过错程度时交易秩序的破坏并亚于违约行为。从保护受害人合法权益出方损害就不限于履行利益并且德国民法典对信赖利益做了限制，但“基于此熟悉”，德国判例对于因订约上过失所生信赖利益之损害赔偿，明白表示不以履行利益限制之。”〔
信赖利益损失的两部分，直接损失即各种费用支出，是客观事实也易于计算，应以实际损失为准。对于间接损失，即所丧失的和第三人另订合同机会的损失，其范围也应依一般人处于受害人地位和第三人订约时所可获利为限。且并不是所有合同不存在场合均应赔偿间接损失，受害入主张赔偿间接损失 时，须证实其和第三人订约的机会曾经是客观存在的，并且在诉讼时已确定的不存在。
《合同法》借鉴大陆法系国家立法已正式确立了缔约责任制度，但规定以简单，理论上值得探究，新问题除上述三方面外依然很多。在我国形成一个完善的、现代化体系化的缔约责任理论，还有赖于学术界、司法界共同的努力和探索。

参考文献摘要：
1、李国光摘要: 《合同法解释和适用》 新华出版社，1999
2、崔建远摘要：《合同责任探究》 吉林大学出版社．1992
3、梁慧星主编摘要：《为权利而斗争》 中国法制出版社．2000
4、王利明、崔建远摘要：《合同法新论%26#8226;总则》中国政法大学出版社．1996
5、邹雄摘要：《违反先契约义务责任探索》 现代法学．1999．(5)
6、姜淑明摘要：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态探究》
7、陈丽萍、黄川摘要：《论先契约义务》 中国法学．1997．(4)