论刑法适用解释（二）

一、刑事自由裁量权范围研究评述
我国刑法理论上由于尚没有对于刑法适用解释展开研究，但是在关于刑事自由裁量权范围的研究中，实际上已经涉及到了。
关于刑事自由裁量权的范围，有两种观点：第一种观点认为刑事自由裁量权是在现行刑法规定幅度内的量刑权，即，对刑法量刑规定不确定性的斟酌处理权。有学者认为，“自由裁量权,是指法官在审判刑事案件时，在坚持罪刑法定、有法必依的原则的前提下，对具体案件的犯罪分子，有权在法律规定的范围内视情选择与犯罪行为和犯罪人个人特点相适应的处罚方法 ”。还有学者认为，“刑事自由裁量权是刑法授权审判员在一定条件下和一定范围内斟酌案情裁量刑罚的权力 。”另有学者干脆只提量刑的自由裁量权，认为“量刑的自由裁量权，是指法官在相对法定刑的体制下，根据客观存在的犯罪事实，按照刑法的规定，在法定刑幅度之内，对犯罪分子自由裁量刑罚的权力 ”。第二种观点认为，法官的刑事自由裁量权的范围不止刑罚的自由裁量，还包括犯罪的自由裁量，这种对犯罪的自由裁量权包括：（1）在罪与非罪的临界状态，决定案件性质的自由裁量。一是某些临界行为是否构成犯罪，司法人员和律师认识分歧时属于法官自由裁量决定，二是刑法对某些构成犯罪情节、后果规定极为原则笼统，此类临界行为之性质则由法官裁量决定 。（2）为适应刑事案件复杂多样的需要，我国刑法有一些扩大法条适用性的“其他”，这些“其他”规
定，包容了有关法条列举不全的一些具体情形，若遇到此类情况，法官可依据立法精神行使自由裁量权：直接引用该法条作合符原义又大于其自面含义的扩大解释，灵活适用该法条 。
上述第一种观点否认法官存在定罪的定罪自由裁量权，是概念法学思想的反映，是完全错误的。第二种观点承认法官存在某些自由裁量权，具有一定的进步意义。
但是，第二种观点脱离具体的案件谈法官对刑法中的那些法律规范及法律用语享有自由裁量权，不仅是不科学的，也是没有任何意义的。
例如：刑法第237条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。以“侮辱”这一概念为例分析：1、某甲（胁迫）被害人吞吃粪便。2、某乙（胁迫）被害人作出笑容状。3、某丙（胁迫）被害人骂自己是笨蛋。
刑法第237条之“侮辱”概念如何理解，是否包括甲、乙、丙三种行为？某甲的行为是典型的侮辱行为，法官在判断是几乎不享有自由裁量权。某乙、某丙的行为虽然带有侮辱的性质，但是并不是典型的侮辱行为，因而法官在判断时，享有较大的自由裁量权。
事实上，几乎所有的法律用语同“侮辱”这一概念一样，在遇到典型案件时，法官没有或者只有较小的自由裁量的空间；在遇到非典型案件时，法官则享有较大的自由财量的空间。因而不结合具体情况，笼统的说法官对刑法中的那些法律用语享有自由裁量权是不科学的，也是没有任何意义的。

二、刑法适用解释存在的范围
（一）刑法适用解释存在于所有的刑事案件的审判中。
在任何案件的审判中，法官要将刑法规范适用于具体案件，都必须要首先理解刑法规范的含义。而理解刑法规范的含义，就是对刑法规范的解释。
语言文本的含义并不是明确而具体的，相反，它存在着模糊的“边缘意义”范围。在语言的“边缘意义”地带，它究竟包括那些内容，不包括那些内容，并不是明确而具体的。理解者必须根据个人的知识、经验、价值倾向等作出判断和取舍，这就是对语言意义的解释。
例如，法官在遇到婚内强奸的案件时，要判断被告人是否构成刑法第236条规定的强奸罪，首先要理解该刑法规范的内容。但是236条中的“强奸”，是否包括婚内强奸呢？法官可能认为为包括，也可能认为不包括。这种理解就是他对“强奸”概念作出的解释。
刑法适用解释虽然存在于所有案件的审判过程中，但是在典型的、常见的案件中，刑法适用解释的存在是潜在的、不明显的。例如，张某为了抢劫钱财而用匕首将他人杀死。在一般人看来，刑法第232条的“杀人”概念中显然是包含张某的此种行为的。法官将“杀人”这一概念理解为包含张某的此种行为，似乎是必然的，不存在法官的主观性判断。但是，实际上，法官对“杀人”这一概念的理解和解释（即“杀人”是否包括“为抢劫钱财而用匕首将他人刺死”的行为）肯定是存在的，只是，法官这时候的主观性判断是潜在的、不明显的。本例中法官的主观性判断是一种经验判断的过程，而不是象上例（“强奸”是否包括婚内强奸）的判断那样是一种价值判断性过程。这种经验性判断不是明显的表现出来，但是肯定是存在的。试想，如果一个人以前从来没有关于杀人的任何直接或者间接的知识、经验，他能够很轻易的作出“杀人是否包括‘为抢劫钱财而用匕首将人刺死’”的判断吗？肯定不能，法官的经验判断是肯定存在的。可见，即使在普通案件审理过程中，法官的刑法适用解释也是存在的，只是表现得不明显而已。
（二）刑法适用解释明显的表现在疑难案件的审判过程中。
刑事疑难案件指非典型、非常见的刑事案件。疑难案件具有两个特征：第一、刑法规范是否能够包摄具体的案件事实，并不是十分明确的。对此作出“是”或者“否”的答案，似乎都有其道理，通常来说，只能通过选择，不能通过断定决定取舍。其二、这种案件的判决结果，很大程度上依赖于法官的经验判断和价值判断 。

刑事疑难案件包括两种：一、从刑法规则的语言看，有些案件因规则术语或概念显得模糊不清而难以处理，这类案件属于语言解释的刑事案件。例如，作为盗窃对象之“财物”是否包括电力？杀人罪之“人”是否未出生的胎儿？二、从规则适用的结果看，某些案件如果直接严格适用刑法规则会导致某些明显不公正不合理的结果，这类案件属于处理结果有争议的疑难案件。例如，被告人盗窃他人的一条价值100万元的名贵的狗，被告人并不知道它的价值，只把它当作一般的狗杀掉并卖掉狗肉，获得赃款50元。那么，是否应该依狗的市场价值100万元计算被告人所偷盗的财物的价值，并判处被告人死刑？如果这样判决，是否过于严厉？
刑事疑难案件的这些特点，使一般人对于刑法规范的含义可能有不同的理解，而法官必须在综合考虑各种因素的条件下对它作出解释。这样，在刑事疑难案件的审判中，法官对刑法的理解的主观立场就明显的表现出来，刑法适用解释的存在就明显地表现出来。

第二章 刑法适用解释的概念

第一节 刑法适用解释的概念

我国以前的刑法学研究中，一般认为刑法解释包括刑法立法解释、刑法司法解释和刑法学理解释，对于刑法适用解释几乎没有研究。北京大学的储槐植教授在《刑事一体化与刑法关系论》中提出了刑法适用解释的概念，并指出，刑法适用解释是法官在个案审判中对刑法的解释。储教授的论述，为我们对刑法适用的深入研究提供了理论基础。
笔者认为：刑法适用解释，是各级法院及其审判人员在刑事案件的审理过程中针对具体案件对刑法规范的理解和解释。
对于以上定义，笔者将结合一个案例进行具体地解释和说明。
案例：2000年5月4日，河南省新县人民法院公开审理了“刘大军杀人案”，合议庭经审理查明：1993年3月1日，河南省新县弯桥镇工人刘大军因病住院并接受输液，3月5日出院。1998年12月3日，刘大军因病住院检查，发现自己已经染上艾滋病并已经进入晚期。刘大军认为是1993年3月1日输液时所感染，十分气愤，开始对仇恨所有的人。为了发泄自己心中的愤恨，自1999年1月到6月，刘大军先后故意与李某等四位妇女发生性关系，致使该四位妇女染上艾滋病。2000年5月20日，新县人民法院作出判决，判决书认定：刘大军的行为构成刑法第232条故意杀人罪，依法判处其无期徒刑。
（一）“解释”的含义——理解即解释
传统的解释理论认为，理解就象照镜子一样，是语言文本的固有意义反映于理解者头脑中的单向的思维过程。在理解的过程中，理解者的知识、经验、价值倾向等主观因素对于理解的过程没有影响。但是，现代解释学理解已经认识到这种认识是错误的。理解不是主体对理解对象的单向反映过程，而是理解者的主观性因素与文本对象固有的可能的含义相互作用的过程。正如迦德默尔所说，解释对象和解释者都有自己的历史性或历史“视界”，理解和解释不可能象传统的解释学要求的那样，让解释者抛弃自己的视界或“先见”，进入文本作者的视界。解释者对解释对象的理解和解释是一种“视界融合”过程：一方面，解释者无法摆脱自己的先见，先见构成其理解和解释的基础；另一方面，解释者又不能以自己的先见去曲解对象，对象有自己的视界，它只接纳可以接受的理解和解释。因此，只有解释者和对象的“视界融合”，才能产生理解中的意义，这种意义既包括对象方面的因素，也有解释方面的因素 。
任何语言文本的含义，都不是一个精确的点，而是一个边界模糊的含义域。这个含义域里面的内容包括那些，是并不明确的，理解者必须根据个人经验和价值倾向的等作出判断，这就是对语言文本含义的解释。
例如，刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者……。法官要将该条适用用于具体案件中，首先要理解其含义。该条中的“杀人”，是否包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为？法官对此的判断过程，也就是他对该条作出解释的过程。在上例中，合议庭对“杀人”的理解和解释是：该条中的“杀人”包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为。
（二）刑法适用解释的对象是刑法规范。
关于刑法解释的对象，理论上存在不同的观点。具有代表性的观点是：有人认为刑法解释的对象是刑事法律的意义内容及其适用 。有人认为刑法解释的对象是刑法规范的含义及其所使用的概念、术语、定义等 。有人认为刑法解释的对象是刑法规定 。
笔者认为：刑法适用解释的对象是刑法规范。上述第一种观点和第三种观点是错误的，因为它们都把刑法中的非规范性条文也包含在解释对象中，这是不科学的。刑法中除了刑法规范性条文外，还有一些非规范性条文，例如关于刑法指导思想、制定根据、刑法任务、立法目的等规定。这些规定，不可能直接适用于具体案件，作为判案的根据，因而自然就不应该成为适用解释的对象。当然，在法官对刑法规范进行适用解释时，这些非规范性规定可能会起着一定的指导作用，但并不意味着它们可以成为刑法适用解释的对象。
第二种观点是基本正确的，但是把刑法规范与其所使用的概念、术语、定义等并列起来是值得推敲的。因为对刑法规范的解释是通过解释其中的概念、术语、定义实现的，对规范所包含的概念、术语、定义的解释，目的和结果都是解释刑法规范的含义。

在上例中，刑法适用解释的对象就是刑法第232条关于杀人罪的刑法规范。法官对刑法第232条的解释，是通过对“杀人”概念的解释进行的。
（三）刑法适用解释的载体是刑事判决。
刑法适用解释是在刑法适用过程中发生的，这种思维过程本身是无形的。但是，刑法适用解释的过程可以通过判决书中的判决理由表现出来。判决理由是法官对自己解释和推理过程追溯性的描述，是整个解释过程的记录。此外，刑法适用解释的结论必然会通过判决结论表现出来。例如，本例中，判决结论认定刘大军的行为构成杀人罪，可见，对232条之“杀人”解释的结论为：它包括“通过传染艾滋病而危害他人生命的行为”
我国审判实践中，判决书中往往只记载判决结论而不说明判决理由。但是，明确、具体、有条理的判决理由，是解释者证明解释过程与结论的客观性和正当性、外界评价解释过程与结论的客观性和正当性的根据。因而从制度上要求刑事判决中必须记载规范的判决理由具有重要意义。
在上例中，合议庭对作出判决的理由并没有充分说明，我们就无法判断他们是怎样得出“刑法232条之‘杀人’应包括‘通过传染艾滋病而危害他人的生命的行为’”的结论的。因而在本例中，刑法适用解释的思维过程并没有通过判决书展示出来。这样审判者既无法向人们证明他们对刑法232条的解释是正确的、正当的，人们也无法通过判决书知道审判者出于何种考虑而得出该结论的，因而就无法对这种解释过程的正当性进行监督。
（四）刑法适用解释的主体是作 出刑事判决的特定人民法院及审判人员。
首先，从司法制度上讲，作出特定的行事判决的法院是刑法适用解释的主体。我国宪法规定，“审判权由人民法院行使，人民法院独立行使审判权，不受其他社会团体、个人的干涉”。其他法律以此为依据，亦有类似规定。刑法适用解释权是刑事审判权的内在不可分割的一部分。各级人民法院既然依宪法和其他法律享有刑事审判权，自然就享有在个案审判中对刑法进行适用解释的权力。并且，就我国的司法实践而言，各级人民法院对刑事案件的判决都是以法院的整体的名义作出的，而不是以法官个人的名义作出的。因此，在制度上各级人民法院是刑法适用解释的主体。
同时我们要看到，刑法适用解释实际上只可能由审判中作出判决结论的审判人员行使，而不可能由作为一个抽象整体的各个人民法院实际行使。因为刑法适用解释带有具有较强的经验判断性、价值判断性特点。它实际上是法官运用个人的法律理论知识、经验常识等填充抽象、概括、静态的刑法规范与具体、个别、动态的具体案件之间的鸿沟的过程。法官个人的法学理论素养、生活经验、个人人格等都将影响到他对刑法所作的适用解释。正是从这个意义上，我们说，刑事案件审判的质量，依赖于法官的个人素质的高低。作为一个抽象实体的人民法院，既没有生命，也就不具有任何法律知识、经验常识、人格，因此不可能实际上成为刑法适用解释的主体。

第二节 刑法适用解释的特点

（一）刑法适用解释的个案关联性特点。
对刑法规范进行适用解释的需要产生于具体案件审判过程中。当刑法作为抽象行为规范指导人们的行动时，它往往呈现出逻辑自足的特点。但当它被适用于具体案件时，则往往呈现出一种抽象、笼统、模糊、亦此亦彼的特点。这时候法官需要进行适用解释，以确定其含义、内容、适用范围后，然后才能判断它是否能包摄具体案件事实。
刑法适用解释是法官将刑法规范适用于具体案件过程中发生的。刑法适用解释的结论只具有个案适用的效力。在英美法国家，一项判决中的内容分为具有判决拘束力的部分（Ratio Dicta）和没有拘束力的部分（Obiter Dicta）。判决内容中具有约束力的部分即法官在个案审判中对法律作出的适用解释，对后来的类似案件具有法律约束力 。我国是成文法国家，刑事判决及其所内含的刑法适用解释结论只具有个案适用的效力。
（二）刑法适用解释具有主观性的特点。
刑法适用解释的主观性首先是指它具有经验性判断性的特点。所谓经验判断，是指对于法律概念是否包含案件事实要素，必须经过法官的经验判断进行。构成要件的规定总是抽象，而社会生活中的行为形态千奇百怪。那些具体的行为形态可以包含在构成要件内，只有经过经验的判断才能确定。例如：刑法第232条杀人罪中有“杀人”的概念，但是现实生活中不存在一个抽象的“杀人”行为。某甲用毒药毒死了邻居，某乙诱使邻居到深水中游泳、导致邻居淹死，某丙则与邻居吵架，导致邻居心脏病发作而死。这些行为是否属于232条的“杀人”，需要运用经验的判断来确定。
刑法适用解释的主观性还指它具有价值判断性特点。所谓价值判断，是指对于刑法规范的解释，往往最后要通过权衡、比较人类社会的一些基本价值观念才能得出结论。例如，某甲长期受病痛的折磨，十分痛苦，某乙（医生）在某甲的苦苦哀求下，对某甲注射毒物，使他毫无痛苦的结束生命。刑法第232条的“杀人”概念是否应该解释为包括某乙的此种行为？从社会利益的角度看，可以认为个人的生命不仅仅是属于个人的，也是属于社会的，因而某乙的行为具有社会危害性。从个人的角度来说，生命首先是个人的生命，个人如果连自己的生命的处置权利都没有，还有什么自由可言？法官面对这样的案件，必须通过权衡各种社会价值观，才能对“杀人”概念作出解释。

第三节 刑法适用解释与刑法司法解释的区别

刑法司法解释，按照通说的观点，是最高人民法院、最高人民检察院就如何具体应用刑法问题所做的、具有普遍适用效力的解释。
刑法司法解释与刑法适用解释有着本质的区别，表现在：
（一）对“解释”一词的运用侧重于不同的含义。
刑法司法解释这一概念，是侧重于把“解释”作为一种解释活动的结果，即具有普遍适用效力的一般规范性文件来理解的，刑法适用解释之所谓“解释”，则是指法官对刑法规范进行理解的思维活动。对刑法司法解释的研究，刑法学界主要是把它作为一种法律文件，研究其存在的特征、形式、结构，制定、颁布、适用，解释结论是否越权等问题展开的。对刑法适用解释的研究，则应该主要着眼于研究司法实践中法官应该怎样正确的理解刑法规范的含义。
（二）权力来源不同。
刑法司法解释权源于全国人大常委会的授权，它是独立与国家立法权与司法审判权的一种独立的权力。刑法适用解释权力是国家刑事审判权本身固有的、内在的和不可分割的一部分。
（三）效力不同
刑法司法解释具有一般规范性特点，对各级司法机关有普遍的适用效力，刑法适用解释的结论只具有个案适用效力。
（四）刑法司法解释由于是一般规范性文件，是一种具有“准立法”性质的“司法法” 。在适用于具体案件时往往仍显得较为抽象、概括、模糊，从而需要对其进行适用解释。
例如，最高法院《关于审判盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1997）第4条规定，对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。这一条司法解释看似明确，却留下了以下疑问：一是入户盗窃之“户”，是专制民宅还是包括单位用房，即入“户”是否就是入“室”，在抢劫罪中，入户抢劫与入室抢劫有别，这一区别在盗窃最终是否存在？二是一年内实施了三次入室盗窃或扒窃行为，但有一次没有得逞，是否成立多次盗窃？三是年内实施了三次入室盗窃或扒窃行为，但前两次已经治安管理处罚条例处罚过，是否还成立多次盗窃，如成立，是否有重复评价之嫌疑。四是虽实施了三次盗窃行为，但所盗窃得的现金分别为一元、五元、拾元是否构成多次道歉窃，倘若肯定则刑法可能过于苛严，倘若否定，是否有回到了“唯数额论”的老路上 ？
对于这些问题，法官在对具体案件进行审判时，必须作出回答。例如，按照一般人的理解，“户”是指民宅。某甲一年之内四次潜入一工厂堆放产品的大院里进行盗窃，是否属于该司法解释中的“入户”盗窃？从该司法解释看，并不清楚。因而法官在审判中还需要对“户”进行适用解释，确定它究竟是否包含单位用房。又如，某乙一年内在公共场所扒窃了三次，第一次成功，第二次未得逞，第三次只有预备行为，没有着手实施。某乙的行为是否属于该条司法解释中的“扒窃三次”呢？法官在审判中就需要判断“扒窃”一词仅仅指既遂行为、还是亦包括未遂、预备行为，判断的结果就是他对“扒窃”的理解和解释。

第三章、刑法适用解释权力之制度化

第一节 刑法适用解释权力制度化的思想基础

一、立法权、司法权分立之相对性
孟德斯鸠说：“一切有权力的人使用权力一直到遇到界限的地方为止，从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。因此，国家必须分权。“每一个国家都有三种权力：一是立法权力，二是关于国际事项的行政权力，三是有关民政法规事项的行政权力，我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权。如果立法权同司法权合而为一，则将公民的生命和自由置于被施行专断的权力，因为法官就是立法者 ”。三权分立思想本身是合理的，但是绝对严格的三权分立理论则将三权分立思想绝对化，认为法官只能根据既定的法律、运用形式逻辑的方法判案，法官不能对立法机关制定的法律不能有个人的理解和解释，这种纯理性的观念无视法律运行的内在实际规律，早已受到了学者的批判并被证明是不合实际的了。
首先，绝对严格的三权分立思想对三权分立的片面的静止的理解，只看到分立而没有看到制衡的一面，分立是手段，制衡才是目的。制衡之意就是在于当一种权力过大篡越其他权力时，其他权力予以制止，使三种权利保持平衡，保证国家的协调发展。制衡是运动中的平衡。保持运动中的平衡除制止某一权力过大之外，应当包括对另一权力过弱或出现缺陷时的补充。三权之中，司法权最弱，因此，司法权以自己的职能范围（法律解释）填补使其行政权过弱而受损的某种缺陷。这种填补对保持三权的动态平衡是必须的。
其二，法律解释是法律适用的前提和必要的手段，这是司法的实际规律，绝对的三权分立理论由于过于理想化而与实际脱节。凯尔逊从纯粹法学的立场曾指出：“在规范的等级体系中，基本规范只创立法律，而不实施法律。处于另一个极端的个别规范并不创立任何新的规范。除基本规范和最终的个别规范外，所有的法律规范都是既实施法律又创立法律。较高级的规范就可以创立若干专门的‘框架’，使适用法律的机构享有自由裁量权。因而，立法者与法官并无质的区别，只有量的不同。较高级的规范对于法官来说，只是在他可以行动范围内的一个‘框架’ 。”

其三，各国实际的政治运作中的三权分立都是相对的，美国宪法明确规定：立法权属于参议院和众议院组成的合众国国会，行政权属于美利坚合众国总统，司法权属于最高法院与国会随时制定与设立的下级法院。但是它们并没有绝对化，如宪法第1条第3款第2项规定，参议院有审讯一切弹劾案的全权，而按宪法的精神，最高法院对宪法和法律有解释权。又如，法国从1958年第五共和国成立后，新颁布的《戴高乐宪法》，改变了过去的分权制度，三权分立不再严格，标志之一就是总统享有立法权。从现代资本主义国家看，各国的三权分立都有三权相互滲入的一面。立法权不仅由立法机关行使，行政部门也有立法权。这是因为在现代国家中基于六项原因，委任立法不可避免：1、议会议事时间不足以应付巨额的法案。2、议事主体过于部门技术化。3、不可预测的偶发事件。4、立法机能得不偿失弹性问题。5、立法机关欠缺试行经验造成困难。6、有关紧急权问题，须赋予行政机关紧急立法权 。上述这些理由大部分也适合于解释法官为什么应该享有解释法律的权力。

二、罪刑法定主义原则的相对性
罪刑法定主义原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国刑法第三条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。
刑法思想史上对罪刑法定主义原则的理解经历了从绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义的过程。绝对罪刑法定主义坚持绝对的成文法原则，要求立法对犯罪构成的规定和刑罚规定必须绝对明确，禁止法官对刑法进行适用解释，禁止设立不确定刑。而相对的罪刑法定主义原则不再要求刑法规范的规定必须绝对明确，承认法官对刑法进行适用解释的存在及其合理性，承认相对不确定刑之合理性，只禁止绝对不确定刑。
今天，我们对罪刑法定主义原则的理解，必须坚持相对化的立场。
（一）从刑法立法上看，现代各国（包括我国）在立法上，都不再要求犯罪构成的规定必须绝对明确具体。为了使刑法能够灵活的对付各种复杂的犯罪行为，刑法立法者一般都仅仅规定具有一定概括性、抽象性的犯罪构成。典型的例子就是我国刑法中有大量的“其他方法”、“情节严重”等规定。在这种立法方式下，法官必然享有刑法适用解释权力。
（二）从思想渊源上看，罪刑法定主义思想发源于英国的《大宪章》的思想。1215年英国大宪章规定：凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或者加以放逐、伤害、搜索或逮捕。从该条的规定来看，它所确立的是一种“只有依法律才能剥夺个人权利自由”的“法制原则”，而不是成文法原则 。它根本不排斥法官的刑法适用解释。
有人认为三权分立思想是罪刑法定主义原则的基础，并以此否定法官对刑法的适用解释的权力。但是，正如泷川幸辰所说，“将分权理论作为罪刑法定主义根据的理由是极为不充分的，分权理论最终完全封锁了法官对法律的解释，并把触及法律也视为一种犯罪。向立法者要求完美无确的法律，这无异于期待神的力量才能实现的事情。任何人都不能保证立法者能够把犯罪人生活的细微末节全部洞察清楚，正因为如此法律解释学和法律解释学才成为必要 ”。此外，心理强制理论亦由于排斥法官的刑法适用解释权而不再被认为是现代罪刑法定主义的思想渊源。
（三）从罪刑法定主义原则的内容上看，明确性（definiteness）作为现代罪刑法定主义原则的源生原则，并不排斥法官对刑法的适用解释。
什么是明确性原则呢？日本学者西原春夫从可预测性的角度进行了论述。明确性的基本含义是指什么犯罪应该处以何种刑罚，对于一般国民来说，必须是可以加以预测的。在西原春夫看来，刑法的明确性所包括的以下两个方面的内容都不排斥法官的适用解释：
（１）罪之明确性。犯罪的成立要件的明确性含有容许解释的余地。对犯罪的构成要件的解释是迫不得已的，只要解释限定在一般国民可能预测的范围之内，应该认为并不违反罪刑法定主义原则。只有过于抽象而使解释的界限无法被预测的法律条文，在罪刑法定主义上才是不被允许的。可见，罪之明确性并不排斥法官的适用解释，只是解释必须有一定的界限。
（２）刑之明确性，在法定刑上设定一定的幅度是使量刑成为可能的必要措施。但是绝对的不定期刑（例如仅仅规定“处予徒刑”而完全不规定期限的自由型）因其使宣告刑的预测变得十分困难而不能被承认。不过，相对的不定期刑（法律规定刑期的上限与下限，法院宣判后，实际上执行的刑期则委于执行机关裁量决定）在刑期的上限与下限之间的幅度并不特别大的情况下，不一定理解为违反罪刑法定主义 。
可见，现代的罪刑法定主义是相对的罪刑法定主义。罪刑法定主义无论在“罪”之确定还是在“刑”之确定方面都是不排斥法官对刑法的适用解释的。

第二节 刑法适用解释权力制度化的实践

一、法制实践的困境
我国刑事立法由于在很长时期内坚持“宜简不宜繁”的立法思路，因而，从总体上看，我国刑法立法给法律的适用留下了很大的解释的空间。例如，我国刑法中大量的使用“其它方法”、“情节严重”、“严重后果”“数额较大”等概括性用语；又如，我国刑法的犯罪概念包含着“定量”因素，刑法第13条规定：情节显著轻微的危害不大的，不认为是犯罪。在各种具体犯罪的犯罪构成中，对于如何确定“情节显著轻微”的量的标准，没有也不可能作出规定。

刑法立法留下了广泛的解释的空间，对于这一空间，只可能由最高人民法院的刑法司法解释和各级法院及其审判人员的刑法适用解释来填充。在实践中，我国主要是通过最高人民法院发布各种形式的刑法司法解释来填充立法留下的空间的。但是刑法司法解释对刑法的解释毕竟是有限度的，并且大量的刑法司法解释本身亦不完全明确、具体，因而各级法院及法官实际上也在享有着较为广泛的解释的空间。
对于刑法立法和刑法司法解释尚未明确的地方，法官在具体案件的审判中如何处理？制度上对此没有规定。理论和实践中许多人认为法官不享有刑法适用解释权，在司法审判实践中每当遇到法律适用的疑难问题，他们就认为是立法的不足，或者是刑法司法解释没有解释清楚。因此凡是遇到在法律适用上稍有疑难的问题，就向最高人民法院报请司法解释。但是，无论司法解释如何细致，一般性、抽象的规范与具体案件之间的差距是永远无法填平的，各级法院于是进一步报请司法解释。导致的结果是最高人民法语的各种刑法司法解释不尽其数，各级法官最后几乎不是在依据刑法审判，而是依据司法解释进行审判。这种恶性循环导致的恶果是：
首先、凡遇疑难案件必报请司法解释，影响了各级法院的审判效率；也使最高人民法院为大量的司法解释所困，几乎从一个审判机关蜕化为一个以司法解释为主要任务的机关。
其次、各级法院完全依赖于司法解释进行审判，导致审判人员的素质难以提高。审判人员没有能动司法的压力，就没有提高法学素养的动力。由于有大量的司法解释存在，而且司法解释不明确的地方还可以进一步报请司法解释，因而审判过程不需要审判人员有良好的法学素养，在审判实践中审判人员也难以提高其法学素养。这或许也可以解释为什么我国的审判人员的素质一直难以提高。
再次、由于在司法制度上和刑法理论上都没有明确法官享有刑法适用解释权，导致我国的刑法学研究多从法律立法和司法解释完善的角度进行，而从刑法适用角度进行的研究则相对要少。因而，刑法解释学理论不发达，刑法学从“刑法解释学”变成了“刑法规则完善学”和“刑法注释学”。最终的结果，是刑法学理论研究与审判实践脱节，难以为审判实践提供充分的理论指导。

二、刑法适用解释权力之制度化
（一）刑法适用解释权力之制度确认
各国在对刑法适用解释权力规定上，有两种情况：
一是有些国家在宪法中明文规定法官在审判过程中有权对法律做出解释，如《伊朗伊斯兰共和国宪法》第73条规定：议会有权解释法律，但这并不妨碍法官对这些法律作出自己的解释。原《捷克斯洛伐克社会主义共和国宪法》第102条规定审判人员和人民陪审员在履行职务时是独立的，只服从社会主义国家法律。审判人员和人民陪审员有义务服从法律和其他有关条例，并根据社会主义法律意识解释法律和法律条例 。
二是也有不少国家只规定了普通法院的司法权，并没有在宪法中把它作为一种权力加以规定。我国即是如此。如我国宪法及其它法律都规定：人民法院独立行使审判权。但对于各级法院及法官是否享有法律适用解释权力，法律并没有规定。
对此，笔者认为，应该将宪法所规定的“审判权由人民法院行使”理解为：该条在授予人民法院审判权的同时，也授予了法官适用解释法律的权力。这是因为，刑法适用解释是法官在具体案件审判过程中发生的，刑法适用解释权力可以认为是刑事审判权的一个内在组成部分。宪法授予了人民法院和法官刑事审判权，自然也就授予了他们法律适用解释权。
（二）刑法适用解释权力范围之制度确认
刑法立法和司法解释是不完备的，因而留下了一定的解释空间。对于这一解释的空间，是否完全就是各级法院及其审判人员进行适用解释的空间？亦或是，各级法院在此空间里所遇到的法律适用的疑难问题，都应该报请最高法院作出司法解释？对此，我国现在的法律没有规定，实践中也不统一。那些案件报请司法解释，那些案件由法院自己处理，似乎没有统一标准。
笔者认为，应该将法官享有的刑法适用解释权力的范围制度化。对于刑法适用解释范围，应该划定的原则性界限为：1、对于各个地方普遍发生的案件，如果在法律适用过程中存在着疑难问题，应该报请最高人民法院作出司法解释；2、对于实践中很少发生的、不具有普遍性的案件，如果在法律适用过程中存在疑难问题，各级法院及其审判人员应该在审判过程中综合考虑各方面的因素，谨慎地进行刑法适用解释。这里，所谓的“在法律适用过程中存在着疑难问题”的案件，即上文中论述过的疑难案件，既包括法律概念或用语本身含义模糊不清的案件（语言解释存在争议的案件），又包括按照法律概念或用语的一般含义严格适用可能导致判决结果不合理不公正的案件（处理结果存在争议的案件）。对这些案件，一般需要运用目的论的解释方法，进行扩张解释或者缩限解释，对此以下章节中将详细论述。
为什么作上述的划分呢？
笔者赞同储槐植教授的一个观点，即我国的刑法立法实际上是由三个不同层次的立法阶梯共同组成的，即宏观立法、中观立法和微观立法。宏观立法就是最高权力机关制定的刑法，包括刑法典和特别刑法，刑法立法留下了广阔的解释空间。中观立法就是最高司法机关在此空间内所作出的刑法司法解释，刑法司法解释也不是详尽、完备的，仍然留有解释的余地。微观立法就是各级法院及其审判人员在此范围内所作出的刑法适用解释。

笔者认为，在这种法制结构下，将刑法司法解释权力和刑法适用解释权力作如此划分有如下好处：
（一）从制度上确认各地法院对一定范围内的疑难案件享有刑法适用解释权，可以缓解最高人民法院进行大量司法解释的压力；同时又可以使各级地方法院在审判工作中保持一定的压力，有压力才会有动力，审判人员的素质才会提高。
（二）对于实践中发生得较少、不具有普遍性的疑难案件，由于各种矛盾尚未完全暴露，行为的社会危害性表现得不充分，对行为的社会危害性的认识也存在广泛的社会分歧，因而又最高人民法院作出具有普遍效力的司法解释是不合适的。各级地方法院对当地的社会实际情况、社会观念有更深刻的认识，他们针对具体案件进行刑法适用解释，有利于实现个别公正。而且由于案件发生得较少，由地方法院进行刑法适用解释，不会导致明显的法制不统一。
例如，对于给他人实施“安乐死”的行为是否构成“杀人”？在怎样的条件下构成“杀人”，怎样的条件下不构成“杀人”？对此，刑法没有规定，刑法司法解释也没有规定，笔者认为这是合适的。因为实施“安乐死”的行为虽然存在，毕竟不是普遍发生，而且对这种行为性质的认识也存在广泛的分歧。在矛盾没有充分暴露之前，作出一般规范性的司法解释是不合适的。
（三）对于实践中普遍发生的疑难案件，由于该种性质的行为的各种样态、行为的社会危害性已经较为充分的表现出来，人们对该种行为的认识也更深刻一些，各地方法院在审判过程中也积累了相当的经验，在这种情况之下，最高司法机关综合考虑各种情况，作出统一的司法解释，不仅可以保证解释的科学性，也有利于维护各地方法制的统一。
例如，我国刑法第280条第二款规定：伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。伪造、贩卖伪造高等院校学历、学位证明的行为，在社会上普遍存在着，对该种行为的严重的社会危害性的认识也较为统一。那么，这种行为是否属于“伪造事业单位印章”呢？对此，各地法院以前有不同的认识，实践上也不统一。针对这种情况，最高人民法院和最高人民检察院2001年7月发布了《关于办理伪造、贩卖伪造的高等院校学历、学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》（法释[2001]22号），对此作出了统一的规定，规定该种行为构成伪造事业单位印章罪。这样，就维持了法制的统一性。

第四章 刑法适用解释的法律渊源

在法学理论中，法律的渊源，是指具有法律效力的规范性法律文件、具有法律价值的法律资料、材料和其他具有法律意义的因素，如理论学说、正义观念等。法律的渊源可以分为法律的正式渊源和非正式渊源。法律的正式渊源，是指具有规范效力的法律权威性文件。我国刑法的正式渊源有：刑法典、特别刑法、刑法立法解释、刑法司法解释。法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式的法律文件中得到权威性的或者至少是明文的阐述与体现。博登海墨认为：法律的非正式渊源至少包括：正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法 。
刑法适用解释的渊源，是指对法官的刑法适用解释具有意义的法律文件、资料、材料和其他因素。也就是，当法官在对特定的刑法规范进行解释时，他应该考虑那些方面的因素。
例如，刑法第24条规定：在犯罪过程中，自动终止犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。有一具体案件如下：被告人某甲于深夜翻入一户人家屋里，见一妇女睡在床上，欲行强奸。待走近后，发现该妇女是旧日的密友，于是羞愧难当，急忙逃走。面对这个案件，法官应该如何理解刑法24条中的“自动”这一概念，它是否包括某甲的该种情况？法官在思考这个问题的时候，他应该考虑那些方面的因素呢？他至少应考虑：1、刑法上下文的规定，如刑法第23条之“未遂”是如何规定的，被告人的情况是23条之“犯罪分子意志以外的原因”呢，还是24条之“自动”？2、刑法司法解释。刑法司法解释对此有没有加以规定？3、刑法学理论。刑法解释理论上对中止犯的“自动”是如何解释的？4、一般人的观念。按照一般人的认识和语言习惯，这种情况是“自动”吗？法官可能还会考虑其他一些因素。凡此种种，都是法官在理解和解释24条之“中止”时所要考虑的，这些因素都是对解释结论有重要意义的，因而都是刑法适用解释的渊源。
在我国，刑法适用解释的渊源包括那些呢？

第一节 正式的法律文件

一、刑法（刑法典、特别刑法）、刑法立法解释、刑法司法解释
（一）特定的刑法规范及其法律概念往往只有在上下文整体中才能确定其含义，对特定法律规范的解释必须关注其上下文，以确定正确的含义。例如，刑法第233条规定，“过失致人死亡，处……”，但是，在强奸妇女过程中过失致其死亡的，是否属于第233条规定的范围呢？结合第236条第三款之规定“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的处……。（五）致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的。”进行考虑，才能确定233条之刑法规范的行为。

（二）刑法立法解释、司法解释文件是特定机关对刑法作出的有权解释，法律适用者在理解和解释刑法规范时必须遵循。 二、行政法律法规和其他法律法规
刑法在性质上是其他法律的最后“保障法” ，只有在其他法律不足以制裁具有较大社会危害性大行为时，才动用刑罚手段进行制裁。因而，刑法规范对犯罪构成的规定与其他法律对违法行为构成的规定往往有相通之处。实际上，大量的刑法规范（主要是行政刑法规范）规定行为构成犯罪以违反相应行政法律法规并造成一定的严重后果为条件。而在一些行政法律法规中，对违法并具有严重的社会危害性的行为规定了相应的刑法规范，或者规定依特定刑法条文处罚。因而在对有些刑法规范进行解释时，相应的行政法律法规具有重要的意义。例如，刑法第410条规定，国家机关工作人员徇私舞弊，违法土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，非法低价出让国有土地使用权……。根据该条，认定行为构成非法批准用地罪、非法低价出让国有土地使用权罪，必须以违反土地管理法规为要件，而行为是否违反土地管理法规必须根据《土地管理法》及其实施条理，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》、《出让国有土地使用权审批管理暂行办法》等法规和规章 。此外，一些刑法规范含义的确定需要参考行政法律法规以外的其他法律的规定，例如，刑法第258条规定的重婚罪中，对?
爸鼗椤钡娜隙ū匦氩慰蓟橐龇ǖ墓娑ê妥罡呷嗣穹ㄔ憾曰橐龇ǖ乃痉ń馐汀?

第二节 非正式的法律资料

非正式的法律资料在我国主要是党和国家的刑事政策和其他政策。
在我国，刑事司法必须考虑党和国家的刑事政策和其他政策。这是因为，我国刑法立法强调对党和国家基本政策和刑事政策的体现。既然刑法立法体现的是党和国家的政策，那么在解释刑法的时候，必然要在一定程度上从党和国家的政策出发，去揭示刑法规定的含义。党和国家政策作为对刑法规范进行解释的根据，主要体现在：
（一）有些刑法规定要根据党和国家的基本政策阐明其含义。
例如，1979年刑法规定了投机倒把罪，从该刑法规范制定时的经济体制讲，当时基本上还没有跳出计划经济的圈子，强调国家对产品生产和流通的控制，在这种情况下，对投机倒把罪的解释就必然会把倒卖一般物资牟取暴利等行为包括在投机倒把行为的范围之内，因为它们破坏了国家对产品生产和流通的管制，是当时国家的经济政策所不允许的。1992年党的十四大对我国的经济政策作了调整，宣布我国实行社会主义市场经济。在社会主义市场经济的条件下，除少数由国家统一控制的特殊商品外，商品的价格完全通过市场调节。因此，在一般情况下，哄抬物价、牟取暴利的行为就不能视为投机倒把罪。虽然当时立法、司法解释并没有对此作出新的规定，但学理上认为应将投机倒把罪理解为不包括该种行为 。
（二）有的刑法规定需要根据党和国家的刑事政策进行或者限制或者扩展解释。
由于社会条件的变化，不同的社会发展阶段的刑事政策可能会对于相同的刑法条文的含义、范围等产生不同的影响，而这些影响对于理解、解释或适用刑法条文具有重要意义。这是因为，刑事政策提出了不同社会发展阶段判断社会危害性及其程度的标准，这就成为判断某些具体犯罪（主要是行政犯）的罪与非罪，以及判断某些犯罪的重罪与轻罪的重要依据。而且，在社会政治、经济形式发生变化的和社会治安状况发生变化的情况下，形势政策对于某一类或者某几类犯罪进行评价的严厉程度也会相应发生变化，在其影响或指导下，司法对于这些犯罪的社会危害性程度的评价及其处罚轻重也会有所不同。例如，一段时期中，由于各种严重危害社会治安的犯罪活动猖獗，刑事政策就地取材确定对这些犯罪要依法“从重从快”、“从重从严”惩处的方针。司法实践中对这些犯罪的犯罪构成、刑罚的理解解释必然也受其指导 。

第三节 法学理论知识与一般社会观念

（一）刑法学理论知识对于法官在审判实践中正确的解释刑法具有十分重要的意义。
从刑法学研究的角度来看，对现行刑法进行科学的解释以指导司法实践是刑法学研究的意义和生命。刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。诚然，刑法学研究内容中，不仅包括对现行刑法的解释研究，而且包括对犯罪、刑事责任和刑罚等基本理论问题的研究，如犯罪的本质、刑事责任的根据、刑罚的目的等，又包括对现行刑法的解释。但是，对现行刑法进行科学的解释是刑法学研究的全部意义和生命所在。这是因为，刑法学中的基本理论问题研究，其动因源于司法实践中对现行刑法进行正确理解和解释的需要，这些问题本身也是在人们长期的理解解释刑法的过程中提炼和积淀而成的。更重要的是，研究的最终目的在于指导刑法解释的实践 。正如有学者所说：“刑法学是‘体’而解释论（或称解释学）是‘用’，有‘体’而无‘用’，则‘体’为僵尸，无由体现其作用，刑法学之所以成为学及其能发挥应有的作用，都须通过刑法解释论来实现。”“不存在没有解释论的刑法学或刑法解释学，甚至可以说，解释学或解释论就是刑法学或者刑法解释学本身，至少是重要组成部分 ”

从刑法适用实践的角度来看，将刑法规范适用于具体案件的实践是一种理论性、技术性很强的实践活动，需要法学理论知识，特别是刑法解释学知识的指导。刑法中有许多法学专门术语，如“正当防卫”、“紧急避险”等，对其含义法学理论上往往有深入研究，法官在适用刑法时需要以法学理论知识为指导来理解这些术语。刑法中另有一些普通用语在刑法上有特定的含义，对其在法律上特定含义的理解也需要刑法学理论的指导。如未遂的“着手”、故意的“明知”等。
（二）一般社会观念。
一般社会观念，如一般社会成员共有的经验常识、道德善恶观念等，在刑法适用解释中有重要意义。
1、刑法中的各种具体的犯罪构成形象是立法者根据经验判断对社会中各种各样犯罪活动的抽象，因而在刑事司法中，社会经验常识也是法官判断具体的案件事实是否符合犯罪构成最基本的根据。例如，刑法第232条规定：故意杀人的，处……。“杀人”是一个抽象的观念形象，具体生活中有投毒杀人、用刀砍杀、电击杀人、饿死婴儿等等无数中无数种杀人或类似于杀人的案件事实，如何判断这些具体案件事实是否是刑法第232条规定的“杀人”？最主要和最基础的方法还是要通过经验常识的判断。
2、对于某些刑法规范的解释，必须符合广大人民群众的是非善恶观念和行为评价标准。例如，父亲杀死作恶多端的逆子，兄长处毙危害民众的弟弟等非法杀人行为，通常被人民群众认为是“大义灭亲”、社会危害性不大的行为，有的社甚至认为是对社会有益的行为。根据广大人民群众对这一类非法杀人的评价，我们在解释刑法第232条中“情节较轻”故意杀人时，应将这一类非法杀人包括其中。
第五章 刑法解释的基本思想

第一节 主观解释理论

主观解释理论认为，法律解释的目标在于探求立法者于制定法律当时事实上的意思，解释结论正确与否的标准就在于是否准确的表达了立法者当时的意思。法律的字面含义是重要的，因为需要根据字面含义推知立法者的意思，并且在一般情况下都应该推定，字面含义是立法者意图的表达。但字面含义并没有决定性的意义，这不仅在于立法文字的含义要根据立法者当时的意图确定，而且在于，如果有证据表明文字的通常含义同立法者在立法时意图表达的含义不一致时，就应该采用其次要的但与立法者意图相一致的含义，哪怕这样理解回牵强附会，但由于是必须的因而是合理、正确的。由于这种解释理论以立法者当时的意思为认识的目标，企图达到立法者当时的主观心理状况，所以被称为主观解释理论，又称为立法者意思说。
主观解释论的理论根据是：其一，只有立法者知道自己所要做的是什么，立法行为是立法者的意思行为，立法者通过立法表达它们的看法和企图，借助于法律实现他们所要追求的社会目标，因此只有立法者知道得最清楚。其二，为了确保法律的安全价值，立法者的意思是一种可以借助立法文献加以探知的历史事实，只要法律解释取向于这种可以被探知的立法者的意思，法院的判决和决定就不会捉摸不定，因此，贯彻主观解释说可以确保法律秩序的安定性，其三、基于三权分立的原则，按照三权分立的原则，法律只能由立法机关的制定，法院的职能只能是依法裁判，立法者的意思是法律适用上的决定性因素，从而法律解释应以探求立法者的意思为目标。
主观解释论后来在旧主观说的基础上形成现代主观说，现代主观说与旧主观说的区别在于，不再如旧主观说那样探求立法者于立法时的心理学上的意思，而是探求法律规范背后并与之有因果关系的各种利益状态及其衡量，以尽量扩充法律规范的意义内容，现代主观说不再如旧主观说那样迷信法典完美无缺，而是假定广泛的法律漏洞领域的存在，但对于法律漏洞原则上应推测立法者的评价以进行补充，在无法推测这种评价时，则以社会上占支配地位的评价及自己的评价，进行补充。此说将制定法的历史的解释与法官的规范创造功能加以调和，以兼顾法律的安定性和对社会变化的适应性，对法学界及实务界产生很大的影响 。

第二节 客观解释理论

客观解释理论认为，法律一经制定，即与立法者相分离而成为一种客观的存在，具有一种独立的意义。这种独立的意义是通过将具有一定意义域的文字，运用一定人群在长期历史发展中形成和发展起来的语法规则加以排列组合而形成的。立法者于立法时主观上希望赋予法律的意义、观念及期待，并不具有拘束力，具有法律上的拘束力的，是作为独立存在的法律内部的合理意义。故此，法律解释的目标不在于探求历史上的立法者事实上的意义，而在于探究和阐明内在于法律的意义和目的。这种探究、阐明法律内部合理意义和目的的活动并不时一劳永逸的，随着社会的变迁，法律内部的合理意义和目的也会发生变化，法律解释的任务就是在法律条文语义可能的若干种解释中，选择现在最为合目的之解释。客观解释论者强调，法律解释总是关于现在的解释，而且与目的论的解释相结合。同时，客观解释论认为，法律漏洞是不可避免的，法官解释法律有规划创造规范、弥补法律漏洞的功能。
客观解释理论的根据在于：其一、一个具有意思能力的立法者并不存在。法律只草拟、制定，历经各种机关，何人为立法者难以确定。意思不一致时，应以何人为准，存在疑问。其二、法律与立法者的意思并非一体。具有法律效力的，系法律形势表达于外部的表示意思，而非所谓立法者主观的意思。其三、受法律规范之一般人所信赖的，是存在与法律规范的合理的意思，而非立法者主观的意思。其四、客观说最能达成补充或创造法律的功能。倘若采用主观说，则法律之发展将受制于“古老的意思”，不能适应社会发展的需要 。

第三节 刑法适用解释基本立场

一、一种正确的立场：折衷说
主观解释论与客观解释论思想都有一定的合理之处，但又都失之偏颇。具体而言：主观解释思想强调立法原意是存在和可知的，注重法律的稳定性和自由保障机能，是值得肯定的。但主观解释思想完全无视客观现实的要求，无视法律的公平价值，则是需要否定的。相反，客观解释理论强调根据现实的需要寻求法律的合理意义，注重法律的公平价值和社会保障机能，但是否认立法原意的存在及其可知性，无视法律的稳定和自由保障机能，则是错误的。
主观解释思想与客观解释思想的折衷，是现代刑法解释思想的基本立场。例如，上述现代主观解释思想实际上就是以旧主观解释说为基础、吸收客观解释思想后的一种折衷。又如，我国台湾刑法学者认为：“刑法之解释宜采主观与客观的综合理论，即：原则上，采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实的停留在立法时之标准原意。惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会情状与时代精神等不相符合时，则应例外地采用客观理论。并且，时间因素在刑法之解释上，亦扮演一重要角色：对于新近公布施行之刑法条款，则以主观解释为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久的刑法条款，则因法律诞生至法律适用，已经一段长的时间，故应着重客观意思，以为解释 ”。
笔者认为，刑法解释理论采折衷说的立场是正确的。这是因为：
（一）应该承认，法律规范的立法原意是存在和可探知的。
任何立法活动都是立法者有意识的活动，立法活动的成果即法律规定，是立法者借助于文字符号这种载体所表达出来的主观上的意义，所以，任何法律规定都具有立法者所赋予的原本意义。立法原意对于立法者来说是主观的但对于解释者来说则是客观的。立法原意是可探知的，不是说立法时各位立法参与者头脑中抽象的思想和情绪是可探求的，而是说立法者借助于文字符号这种载体所表达出来的意义，是可以通过分析立法相关资料、立法前后社会环境和重大事件等而探知的。
（二）刑法的稳定性和公正价值，或曰自由保障机能和社会保护机能，不可偏废。
刑法的稳定性是最基础的价值，而公正价值则是法律最高的价值。法律必须具有一定的稳定性，否则就会使广大的公民毫无安全感，公民权利也得不到切实的保障。刑法是所有法律中制裁措施最严重的，刑罚权之发动事关公民最基本的权利的剥夺，因而应更为谨慎，从而刑法的稳定性价值较于其它法律更为重要。但是，法律的最高价值在于公正，或曰正义。古罗马法学家乌尔庇安认为，正义乃是使每个人获得其应有东西的永恒不变的意志。西塞罗说，正义是使每个人获得其应有的东西的人类精神取向 。可见，公正的最高境界是个别公正，这种个别公正只有通过发挥刑法的社会保障机能才能实现。

二、折衷的具体立场
关于主观解释思想与客观解释思想折衷的具体立场，笔者亦基本赞同上述台湾学者的观点。但结合我国大陆的司法制度的实际，宜作具体分析，具体而言：
（一）对于刑法立法解释和最高司法机关所作的刑法司法解释，应在兼顾主观解释理论的基础上，大胆采用客观解释的立场。
首先，我国目前处于社会变革的历史时期，各种新事物、新观念、新制度层出不穷。社会的急剧变化引起人们观念普遍发生变化，一些行为在旧的社会环境下被认为有或者有较大的社会危害性，在新的社会环境下则被认为没有或者仅仅有较小的社会危害性，反之亦然。但是，刑法作为国家的基本法律，作为指导人们行为的规范，必须具有较强的稳定性，因而，对于在司法实践中的一些具有普遍性的案件，大胆地进行目的论解释，不但是合理的，而且是必要的。
其次，我国的刑法立法解释和刑法司法解释具有一般规范性的特点，对各级法院的司法实践具有普遍适用的效力，因而依客观解释思想得出的解释结论会被统一的适用于各级法院的审判实践中，不会造成法制的不统一。
其三、有学者认为刑法司法解释大量采用客观解释论立场会侵犯立法权，但是，立法权与司法权的绝对分离在理论上早已被证明不符合法律运行之规律，在各国法制实践中也从来没有真正实现过。况且，任何思想观念都产生于社会发展的需要并随着社会的发展而发展，正如马克思说：“人们按照自己的物质生产的发展建立相应的社会关系，正是这些人又按照自己的社会关系创造了相应的原理、观念和范畴”，“所以，这些观念、范畴也同它们所表现的关系一样，不时永恒的。它们是历史的暂时产物” 。以绝对分权的抽象的观念否定司法解释可以有一定限度的创造性解释是不正确的。
（二）对于刑事法官在具体案件的审理过程中对刑法、刑法立法司法解释的理解和解释，则宜以主观解释为主，兼顾客观解释的立场。
具体而言，应首先以主观解释立场进行解释；当解释所得结论不合理时，如果是实践中具有普遍性的案件，应报最高法院作出司法解释；如果是较少发生的个别案件，可自行根据客观解释论作出合理结论，并说明判决理由。这是因为，首先，依客观解释理论进行的解释有较强的造法倾向性，而目前我国司法制度不尽完善，法官素质参差不齐，因此普遍依客观解释论进行刑法适用解释的条件并不成熟。其次，对于司法实践中普遍发生的案件，需要依客观解释论进行解释的，由最高法院作出统一的司法解释，有利于法制的统一和司法公正。

第六章 刑法适用解释的方法

第一节 刑法解释方法的种类

按照刑法学界有关学者的研究，刑法解释的方法包括：
（1）文义解释方法，指如果法律语句本身是清晰的，不回引起歧义和荒谬的结果的话，就应该严格遵守法律规范所用词语的通常含义来解释。
（2）系统解释方法，指联系整个刑法典、单行刑法、非刑法法律中的刑法规范的相关规定，对刑法的某一规定的用语的含义予以阐明的方法。
（3）历史解释方法，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断极其所要实现的目的，以推知立法者的意思的方法。
（4）扩张解释是法律条文字面意义失之过窄，不足以表示立法真意，故将法律条文作扩大解释，以求正确的阐释法律条文的含义的解释方法。
（5）缩限解释，指法律条文的字面意思失之过宽，不符合立法真意，故将法律条文的字面意义限制在核心部分，以正确阐释法条的意义和内容的解释方法。
（6）当然解释，指法律虽无明文规定，但依照法律的精神该事项实际上已包含于条文规定的含义之中，故将该事项解释为包括在该规定的适用范围内的解释方法。《唐律·名例编》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻，其应入罪者，则举轻以明重”，即是对当然解释的规定。《唐律疏议》对“举重以明轻”的解释：“依《贼盗律》：夜无故入人家，主人登时杀之，勿论。假有折伤，灼然不坐”。即，主人杀死夜晚无故进入其家的人不予论罪，所以，如果主人将夜晚无故闯入其家的人打成折肢伤害，当然也不判罪。
（7）目的解释，指根据立法目的，阐明刑法条文含义的解释方法。例如，我国《刑法》第295条规定，“传授犯罪方法的，处……”，本条中的“传授犯罪方法”指传授一切犯罪方法，还是传授故意犯罪方法，还是指传授严重的故意犯罪方法呢，从立法目的上考察应是传授严重的故意犯罪方法。
（8）合宪性解释，指依照宪法和其他位阶较高的法律，解释位阶较低的法律的一种解释方法。
（9）比较法解释，指引用其他国家的法律的规定或者外国立法例及判例学说作为一项参考因素，用以阐释被解释的条文的意义与内容的一种解释方法。例如，在我国《刑法》未修改之前，第126条规定：“挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受到重大损害的……”，但条文中对挪用去向并没有特别要求，究竟是归集体或归个人使用亦或兼而有之，并不明确。进行比较解释，《关于惩罚贪污贿赂罪的补充规定》第3条第1款规定：“挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的，从重处罚。”可知《刑法》第126条中之“挪用仅仅指挪为集体它用，不包括挪为个人所用 。
（10）社会学解释，指将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义和内容的一种解释方法。例如，我国《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处……”但是，在夫妻关系存续其间，丈夫以暴力胁迫或其他方法，违背妻子意志、强行发生性关系的行为，能否构成强奸罪呢？如仅从刑法该条看，完全可以。但根据社会学的解释方法，一般情况下，丈夫不能构成强奸罪的主体。

第二节 刑法适用解释的方法

上述我国刑法学者所总结的各种刑法解释方法，虽然极赋启发意义，但并不完全科学。因为各种解释方法的视角标准各不相同。其中具有独立意义的刑法适用解释方法只有文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法。其他解释方法或者是大致落入这几种方法的范畴之内，或者只是作为辅助性的方法而不具有独立的实用价值。
例如通常所谓的扩大解释和限制解释只是基于解释后果对解释的分类，而根本不是一种方法，即无法指导具体的解释。它无法告诉我们在什么时候、针对什么问题作出扩大或限制解释，它既必须基于文义解释，又必定要考虑到立法原意，目的和实施的后果。当然解释不可能抛弃对立法目的和判决的社会后果的考察。比较法解释同样不具有独立的意义，仅仅是一种参考因素，孟德斯鸠早就说过：相似的法律不一定出自相似的动机，看来相同的法律有时实在是不相同的 。只有在其他解释得以成立的前提下，比较法解释才具有支持性的证据力或证否力。系统解释方法是把法律文本作为一种语境，而根据语境的解释方法，是文义解释方法和法意解释方法的辅助解释方法，因为所谓平意义解释方法中的平义，在很大程度上是语境决定的，在上下文中才能确定其意义。脱离具体的语境，很多词语都变得不明确、没有“平义”了。同样，法意解释也离不开语境。当法官或律师试图发现立法资料或其他学者的解释，例如立法的辩论记录，立法者个人的日记通信，立法前后社会环境和重大事件，以及其他学者对这些问题的研究。所有这些材料都用来证明某种意图是立法的真正的、原初的意图 。社会学解释实际上是一种考虑解释的社会效果的目的解释。
因此，笔者将刑法适用解释的方法归结为文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法来加以分析。
文义解释方法和法意解释方法源于主观解释理论。主观解释理论认为法律解释的目的在于探求立法者的立法原意。但是，立法原意是什么呢？立法原意又如何体现呢？早期主观解释论认为立法原意是立法者在立法时客观存在的一种精神状态，解释法律意味着寻求立法者在立法时客观存在的精神状态，由于立法时立法者的精神状态是不可捉摸的，这种主观解释理论早已被淘汰。现代的主观解释理论不再认为立法原意是那种立法时曾经存在过的那种不可捉摸的精神状态，在如何认识立法原意问题上，现代主观解释理论分为两种，一种认为立法原意是立法者通过正式的法律的文字所体现出来的立法意图，探求立法原意不能参考除成文法以外的其他的立法时所留下的资料，因为它们不是正式的法律，根据这些资料探询立法原意有违法律的自由保障原理。例如在英国，法院形成了一种不允许律师在解释论点中引证议会辩论记录、议会委员会报告的立法准备材料的学说 。另一种认为，认识立法原意需要参考立法时留下的所有的立法资料，既包括正式的法律的文字，也包括其它的立法资料，如法律草案、立法时发布的各种文件，各立法者的法律观点，对立法时所针对的社会状况的记载等。非正式的立法资料与正式的法律在探询和证明立法原意时有同样重

要的地位。这两种观点发展至今，分别表现为文义解释方法和法意解释方法。
目的解释方法则源于客观解释理论。法律是社会的产物，法律适用解释必须符合实际的社会生活，因此，客观解释之所谓“客观”在词义上是指客观的社会现实的需要。在客观解释论看来，法律只有适应新的社会需要才能保持活力，法律只不过是社会群体现时意志的表现，是法律适用时社会群体的代言人。这一切都要求法官考虑法律适用于社会现实的目的，相对自由的解释法律，以适应现代生活的要求。 第三节 刑法适用解释方法的运用

一、关于法律解释方法运用的观点
刑法适用解释的目的在于通过运用正确的解释方法获得法律语词在具体案件中的正确意义和内容。解释方法的运用只有遵循一定的优先性原则的指导，才会得出正确的结论。
关于法律解释方法的优先性原则，我国学者梁彗星认为：1、对法条的解释，首先应采用语义解释方法，如解释的结果可能为复数，则继之以论理解释的方法（包括体系解释、法意解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释和合宪性解释）；2、作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩张解释或缩限解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法律语意的疑义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或者在依上述方法初步确定法律意义的内容后，以目的解释进行核实，最后做合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断。3、经论理解释仍不能确定结论，可进一步做比较法解释或社会学解释。4、论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超过法条语意可能的范围时才能作准。5、经解释最终仍存在相互抵触的结果，则应当进行利益衡量或价值判断，从中选择出更具有社会妥当性的解释结果作为结论 。
刑法学者李希慧认为刑法解释方法大体应遵循以下规则：一是文理解释优先。二是单一规则。即通过文理解释，刑法规定含义明确，不存在歧义，就不需运用论理解释的方法。三是综合规则，即在解释刑法规定时，既运用文理解释，又运用论理解释。四是论理解释优势规则。即对刑法规定的同一用语进行解释时，在文理解释的结论与论理解释的结论相冲突时，应取论理解释的结论 。

二、刑法适用解释方法的运用
上述法律解释方法的研究无疑具有启发性，但对于刑法适用解释而言并不一定具有可操作性。笔者认为：
（一）平义解释方法应是我国各级法院在刑事审判当中的首要的刑法适用解释方法。
平义解释方法是法官在刑事审判过程中运用的首要的解释方法。这是因为：首先，审判实践中大量出现的是常规案件，只要依照平义解释的方法得出的结论是合理的可行的，那么平义解释是正确的，没有必要在寻求其他的解释方法，当然这不排除用其他的解释方法来印证平意义解释方法运用所得的结论。其次，平义解释方法是选择和运用其它解释方法的基础。对于实践中出现的非常规案件，虽然运用平义解释方法往往不能得出唯一正确的解释结论，但是所得出的数个解释结论为法意解释方法和目的解释方法提供了选择的基础。
平义解释方法可以分为普通含义解释方法和专门含义解释方法。普通含义解释方法是指，如果法律规定使用的是普通语词或词组，而且在普通语言中是明白的，那么除非有充分理由作出其他不同解释，就应当以普通说话者的理解为标准作出解释，如果可供选择的普通含义不止一个，那么在解释中应该优先考虑和采用相对比较明显的普通含义。专门含义解释方法是指如果法律规定所使用的是专门语词或词组，或者是具有专门含义的普通语词或词组，那么就应当从专门含义的角度进行解释 。
运用普通含义解释方法，首先要确定该用语的普通含义，也即字典含义。在汉语中，字词的字面含义往往是有多个，这时候，需要运用语法解释方法、根据字词在句子中的语法地位来确定应采用那一种字面含义。如果仍然不能确定，这时候应该运用系统解释方法、据上下文系统的关系来确定那一种字面含义是唯一合适的或者比较明显的普通含义。
运用专门含义解释方法时，词或词组是否具有专门性，是不是在专门意义上被使用，通常可以根据它所在的上下文、它在法律中使用的历史来确定。专门法律术语的专门含义，通常可以经由经过法律训练者来识别，但是，这种术语的相关历史也可以是决定性的。具有专门含义的非法律专门术语的专门含义，可能是明显的也可能是不明显的，如果不明显，就需要印证或证明 。
（二）当运用平义解释方法得出的解释结论仍然不确定时，应运用法意解释方法进行解释。
法意解释方法要求法官在适用法律规范时探求立法者在制定法律当时的价值判断，即以立法者的意图来解释法律规范中的边缘含义。立法过程中的有关资料是运用法意解释方法解释法律的主要依据。法意解释方法的实践基础是，每个社会有特定的解释共同体，这种解释共同体是指对某种事物达成共识的人的群体，它具有历史的延递性，因为每个时空的文字与文字相关的文化背景回随着时空的演进而延递；后代的司法者是能够得到他们所需要的立法背景材料并熟知当时的立法内幕，法官在适用法律时可以探求得到立法的初衷，从而保证法律适用的时空上的公平一致，不至于使同样的案件由于时间地域的不同而有迥然不同的判决 。

在我国刑事审判中运用法意义解释方法探求立法原意是可能的。首先，我国刑法制定和修改的时间都不太长，立法与司法的时空间隔不远，解释共同体连贯，甚至具有同一性，寻求立法原意义是可行的。其次，我国立法机制较为简洁，不象西方国家那么复杂。再次，大量的立法背景资料如草案、修订说明、各种学术争论等是可以获得的。
运用法意义解释方法时候，首先应该尽量运用公开公布的立法背景资料，或至少应该保证所使用的立法背景资料是切实可靠的。其次要正确的运用各种立法背景资料，要正确地分析法律规范设立或修改所针对的社会状况、针对该状况的各种立法或修订观点、以及立法者所采用的立场及其原因等，只有这样，才能正确的探寻出立法原意。
法意解释方法只有在运用文义解释方法得出的解释结论是复数结论时才运用，换言之，文义解释方法具有比法意解释方法优先适用的地位。法意解释方法的主要作用在于从运用文义解释方法得出的复数结论中确定正确的结论。
（三）当运用平义解释方法或法意解释方法得出的结论明显的不符合常理时候，应运用目的解释的方法进行解释以获得合理的结论。
法官在进行目的解释时候，面临的难题是在具体案件中识别出其中蕴涵的社会公正和时代精神。这是一个价值取向问题而不是形式逻辑问题，它需要法官运用各种综合能力加以判断。如何发现法律的价值取向是一种实践理性而非科学分析和逻辑推理。实践理性不是一种单一的分析方法甚至不是一种有联系的方法，它包括内省、想象、常识、移情、说话者权威、类比、前例、惯例、经验、知觉、期望等 。
实践理性混杂而不够严格，但在逻辑或科学无能为力时候它常常是我们进行价值选择的重要工具。例如：贵州曾发生三个刚成年的青年打死三条名贵的狗的案件，法院如何把刑法中的盗窃罪适用于本案件中，关键在于如何理解盗窃罪中的“财产”一词，若将该狗的价值作为法律规范中“财产”的价值，三人重罪无疑，若将狗肉的价值作为财产的价值，则三人可以从宽发落，该案审判中法官的价值发现是基于这样一来的一种判断：人命比之狗命如何？于是法官作出了从轻的判决。
实践理性的方法为法官在为法官在目的解释中寻求法律的价值取向指明了方向。在实践当中，法官可运用逆推法，把法律规范可能具有的含义一一罗列，然后运用到具体案件中，得出数个结果，经过比较，如果认为某个结果是合理可取的，那么导致这个结果的解释则是该法律规范所包含的价值判断。
目的解释方法的运用需要其实践基础：首先，司法者须具备良好的素质，应受过良好的法学教育，具备强烈的社会正义观以及公序良俗的内心判断能力。其次，应具备法官独立审判的条件，使法官不会因为法律之外的个人利益等非法律因素的考虑而滥用目的解释方法。再次，须存在一个正常的社会监督体系和制度，使法官受到独立的大众媒介和职业道德至上评价体系的监督。
我国目前尚不完全具备目的解释存在的实践基础。首先，法官的人格和素质是法律目的解释客观性和实质正义的最终保证，我国法官受过正式法学训练的比例比较少，法官作为一个整体的素养还不高，目前我国法官教育与法官资格制度，普遍提高法官素质。其次，目前的审判制度有待于科学化，尤其判决仅仅做三段论的简单的逻辑推理而不载明价值判断或做法理说明，这对于目的解释方法来说是最重要的实践障碍。在判决书中说明判决理由，有利于防止法官任意解释法律 。
总之，在我国目前地方各级人民法院在刑事审判当中运用目的性解释方法进行审判解释的实践基础并不完全具备。但是，随着我国司法制度改革的逐步深入，目的解释方法的运用不仅可能而且必要。笔者认为，在目前的情况下，当法官运用文义解释方法或法意解释方法得出的结论明显的不合常理时，如果是实践中发生较多的具有普遍性的案件，地方各级人民法院宜报请最高人民法院依社会公正作出有权司法解释，以保证司法的统一和公正。如果是不具有普遍性的个别案件，则可根据目的解释方法得出的结论作出判决，但应分析说明判决作出的理由。
第七章 刑法适用解释创造性的限度 第一节 类推解释、扩张解释与类推适用的概念

类推解释和扩张解释概念及其相互之间的关系，则存在理解上的不同。
其一是认为“扩张解释是超越了法律条文在语言学上的意义范围的解释”，国家的禁令、命令、内容等是通过法条文在语言学上的意思传达给一般国民的，那么超越语言学意义范围的扩张解释是超越国民预测可能性的法的适用，由此产生了不应允许扩张解释的观点 。
其二是认为扩张解释是在法律条文、规范的解释中，比该条文、规范字面原意所应表明的适用范围扩大了。例如将放火罪中的“烧毁”理解为只要所起的火，离开火种（引柴）能独立燃烧，不一定要将东西烧掉原形式、性质或失掉其使用价值的程度 。可见，这种扩张解释是超出字面原意，而在语义学意义范围内的解释。
其三是认为类推解释是超出刑法条文原来普通语言意思的界限，运用类推的方法作出的解释。所谓类推的方法，是“罗马法系在法的解释上的一种做法，即允许把制定法规定扩大适用于下列情形：尽管该规定措辞的最宽泛的含义亦无法包括这些情形，但是它们的的确确属于该法规所构想的原则或社会目的的范围之内 。”

其四认为通说所说的扩张解释与类推解释仅仅存在对同一事物以不同的观点来把握的表达上的差异而已，并无实质的区别。据此有类推允许说，但亦承认类推解释有一定的界限 。
仔细分析上述四种观点，可见它们只存在概念运用上的差别，而不存在内容上的实质差异。通说是第二、三种观点，即扩张解释是在法律用语的字面原意之外和其可能的意义范围内之内的解释，类推解释是超了法律用语可能的意义范围之外的解释。依此概念，上述第一种所谓扩张解释实际是类推解释，第四种之所谓类推解释实际是扩张解释。通说的观点是可取的，亦符合我国学者的一般语言习惯。下述亦在此概念意义上论述。
至于类推解释与类推适用，我国有学者对此加以区分。一般认为类推适用是法律对没有规定的行为，适用关于具有类似性质的行为的法律来加以处罚，而类推解释是超了法律用语可能的意义范围之外的解释。但是实际上，两者只有形式的区别而没有实质的区别，“适用具有类似性质的行为的法律”应该理解为就是对“该具有类似性质的行为的法律”进行超出起其可能意义范围的解释。

第二节 类推解释之禁止

罪刑法定主义原则，即“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。罪刑法定主义原则的思想基础是针对国家权力而强调保护国民权利的近代思想， 。根据这种思想，罪行法定主义原则有两项基本原则：由国民代表决定对何种行为科刑和科以何种刑的“自律原则”，另一项是“预测可能性原则” 。
罪刑法定主义原则的内容之一就是“禁止类推适用”。类推适用，是对法律没有规定的行为，适用关于具有类似性质的行为的法律来加以处罚。类推适用不是根据正当程序的法的创造，违反了权利分立的原则，违反个人利益和社会利益的调和，混淆了法与道德的区别，丧失个人利益的保障，易招致国家权利的肆意行使和对国民自由的不当压制，是对罪刑法定主义原则的践踏，与法治国家精神背道而驰，因此为罪刑法定主义原则所不允许。
类推适用与罪刑法定主义的相互排斥是基于不同的价值立场的。类推适用意味着法律解释要针对客观现实的需要，立足于保护社会的价值。罪刑法定主义原则立足于个人自由保障的刑法法制价值。这样，保护社会与保障个人自由在不违反被告利益，即在有利于被告的类推上就可以调和起来。因此，罪刑法定主义原则虽然禁止不利于被告人的类推解释，但是并不禁止有利于被告人的类推解释。例如，在阻却违法事由的紧急避险实践中所列举的……财产、自由一项，应将贞操、名誉理解理解在这一规范之内。据此，就将为保护他人或自己的贞操或名誉情况下的紧急行为，当然理解为紧急避险，视为阻却事由的存在。这就是属于有利于被告情况下的类推适用，应被容许 。

第三节 扩张解释的合理界限

罪刑法定主义原则禁止类推解释，但是并不禁止扩张解释（通说意义上的概念），这是已经得到普遍承认的观点。即使是类推允许说和不应允许类推解释的观点，如上所述，也只是概念使用上的差别，就其内容而言实际上也是一致的。
一般认为，类推解释是超出了法律条文可能包含的语言学意义范围的解释，而扩张解释是在这一范围内的解释。据此，扩张解释的合理界限就是不能超出法律条文所可能包含的语言意义范围。但是，问题并不就此解决。因为法律条文所可能包含语言意义范围本身是并不明确的。
对此，西原春夫认为，关于扩张解释的合理限度，划分的基准不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性。划分的基准应限定在以下场合：一般人会认为“如果那个行为按照这项条文加以处罚的话，那么这个行为按照同样的条文加以处罚是理所当然的 ”。
而且，刑法上的类推与其说是一种法解释，不如说是法律解释的一种方式。具体说来，类推并不是对某个词句进行解释，看某种行为包不包括在此解释内，而是从国家社会全体的立场看某一行为的不可允许，然后在找出类似的法条以资使用，这是类推采用的思想。相反，扩张解释完全是从能否纳入法律条文解释的范围出发来考察社会生活中的各种行为 。
上述观点分别从解释结论和解释的思维过程两个方面对扩张解释的界限及其与类推解释的区分作出了精辟的论述，笔者完全赞同。下面笔者拟就几个典型的案例进行分析。
（一）鲤鱼流出案：被告把水闸门打开，让养殖在鱼池中他人所有的大约二千尾鲤鱼流走。
（二）饮食器便尿案：被告在供顾客食用的斟酒器和铁锅里小便。
（三）挂轴污损案：供聚会等一时出租的和式房间的墙壁上，挂有一幅画着虾和鲤鱼的挂轴，被告在上面用墨大写“不吉”二字。
分析：日本刑法261条规定了器物损坏罪，其中有以下文字：“损坏或伤害前三条记载以外的物者……”对于案一,日本大审院做了该行为符合本罪中“伤害”要件的判断。对此，学者批判道：那些鲤鱼在流出后当即死亡是另一回事，如果它们在某个地方仍然生存，把这种情况看做符合本罪中“伤害”要件，从词句上看与一般人持有的标准相距也太远了。对于案二，大审院认为，这一行为事实上或者感情上已使这些饮食器处于不能象原来的目的上再供使用的状态，因而符合起器物损坏的要件。对于案三，大审院认为，这幅挂轴在价值上的受损已经达到了无法再次使用的程度，因而判定该行为构成器物损坏罪 。

从以上三个案件及其判决理由分析，笔者尝试着总结出进行扩张解释的某些规律：
首先，确立该待解释的法律词语概念的一般观念形象。具体在上例中，伤害动物（鱼）的一般观念形象应该是损害动物（鱼）的身体完整；损坏饮食器具的一般观念形象是将饮食器具砸毁；损坏挂轴的一般观念形象是将其撕毁。
其次、理解该待解释法律词语的一般观念形象的本质。伤害动物（鱼）的一般观念形象的本质应该是危害该动物的生理健康或生命；损坏饮食器具的一般观念形象的本质是损害其作为人们饮食工具的功能价值；损坏挂轴的一般观念形象的本质是损害其供人们观赏装饰的价值。
第三、判断如果将该法律词语解释为涵括待决法律事实要素，是否与该法律词语的一般观念形象的本质相一致。在上述案件中，案一中被告“将水闸门打开将鲤鱼放跑”的行为与伤害动物（鱼）的一般观念形象的本质并不一致，因为将鲤鱼放跑并一定伤害其生理健康或致其死亡。案二中被告在饮食器中便尿事实上或者感情上已使这些饮食器处于不能象原来的目的上再供使用的状态，因而与损坏饮食器一般观念形象在本质上是一致的。案三被告的行为与撕毁挂轴在使挂轴价值受损上具有一致的本质。
当然，在实践操作中扩张解释与类推解释在有些情况下显得比较难以区分，但这并不意味着在理论上对两者区分没有意义。毕竟理论上的抽象的区分能够为实践操作提供某种指导，并且在某些典型案例中确能对两者加以区分。而且，更为重要的是，“扩张解释与类推解释有着截然不同的思维思路，这在权力与权利紧张关系激化的场合，极有可能形成实质上的差异表现出来 ”。此外，将两者在理论上加以区分，强化了刑法解释必须有一定界限的观念，在观念上保障了罪刑法定主义的牢固地位。

注释：（略）

参 考 文 献

一、中国学者著作：
1、 储槐植：《刑事一体化与刑法关系论》，北京大学出版社，1992年版。
2、 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1995年版。
3、 宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社，2000年版。
4、 陈兴良：《刑法的人性基础》，方正出版社，1999年版。
5、 张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。
6、 董 嗥：《司法解释论》，中国政法部门大学出版社，1998年版。
7、 李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社，1995年版。
8、 张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年。
9、 梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。
10、陈兴良：《刑法司法研究》，中国方正出版社，1999年版。
11、罗树中：《刑法制约论》，中国方正出版社，1999年版
12、梁彗星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年。
13、何鹏、甘雨沛：外国刑法学（上册），北京大学出版社，1984年版。
14、 刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社，1998年版。
15、季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版。
16、梁治平：《法律的文化解释》，三联书店，1994年版。
17、高明暄：《刑法学原理》（第一、二卷），中国人民大学出版社，1994年版。
18、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版。
19、杨仁寿：《法学方法论》，中国政法部大学出版社，1999年版，
20、张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版，1997年版。
21、张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版。
22、张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社，1991年版。
23、蔡墩铭：《刑法总则论文选集》（下），五南图书出版公司出版。
24、陈朴生、洪福增：《刑法总则》，五南图书出版公司出版。
25、马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版。
26、张明楷：《刑法学》（上），法律出版社，1997年版。
27、 殷鼎：《理解的命运》，三联书店，1988年版。
28、潘维大、刘文崎著：《英美法导读》，法律出版社2000年。
29、赵炳寿：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社，1992年版。
30、杨春洗：《刑法总论》，北京大学出版社，1981年版。
31、杨敦先、张文：《刑法简论》，北京大学出版社，1986年。
32、张宏生：《西方法律思想史》，北京大学出版社，1983年版。
33、赵常青：《新编刑法学》，西南师范大学出版社，1997年版。
34、林山田：《刑法通论》，兴来印刷有限公司，1986年版。

二、外国学者著作
1、 [南]卜思天.渝潘基奇：《刑罚理念的批判》，中国政法大学出版社，2000年版。
2、 [美]波斯纳：《法理学》，苏力译，中国政法大学出版1994年版。
3、 [日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，载《刑事法论丛》（第3卷）。
4、 [日]西原春夫：《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版。
5、 [美]博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社，1999年版。

6、 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁译，商务印书馆，第290、293页。
7、 [美]史蒂文.J.伯顿：《法律和法律推理导论》，中国政法部门大学出版社2000年版。
8、 [英]哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社，1996年版。
9、 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1997年版，第8页。
10、 [德]萨维尼：《论立法与法学的使命》，许章润译，中国法制出版社，2001年版。
11、[意]艾柯：《诠释与过度诠释》，三联书店，1997年版。
12、[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社，1993年版。
13、马克思：《哲学的贫苦》，马恩选集第一卷。

三、参考论文：
1、[南]卜思天.渝潘基奇：《关于比较刑事法的若干法哲学思考》，载《比较法研究》，1995年第1期。
2、梁彗星：《法解释方法论的基本问题》，载《中外法学》，1993年第1期。
3、胡基《审判解释方法与我国的审判实践》，《中外法学》1999年第6期。
4、陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度--兼论司法法之存在极其合理性》，载《法学》1997年第3期。
5、李志平：《法官刑事自由裁量权及其合理控制探析》，载《中国法学》1994年第4期。
6、余宏荣：《我国刑法司法解释研究综述》，载《法律学习与研究》，1990年第5期。
7、陈殿福：《量刑的自由裁量权及其偏差》，人大复印资料《法学》1991年第8期。
8、 张绍谦：《浅论法官量刑的自由裁量权》，载《刑法发展与司法完善》，中国人民大学出版社1984年版。
9、陈忠林：《论罪刑法定主义原则》，载《中国法学》，1997年第3期。
10、马克昌：《罪刑法定主义比较研究》，载《中外法学》，1997年第2期。
11、陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载《中国法学》，1997年第3期。
12、孙笑侠：《法解释理论体系重述》，载《中外法学》，1995年第1期。
13、孙笑侠：《法治、合理性及其代价》，人大复印资料《法理学、法史学》，1997年第1期。
14、吴德星：《论法治的实质意义与形式意义》，载人大复印资料《法理学、法史学》，1997年第2期。
15、尹伊君、陈金钊：《司法解释论析》，载《政法论坛》，1994年第1期。
16、张明楷：《论修改刑法应该妥善处理的几个关系》，载《中外法学》，1997年第1期。
17、《法律解释：学理、规则与制度——“法律解释（学）”研讨会综述》，载《中外法学》，1997年第2期。
18、余宏荣：《我国刑法适用中的司法解释》，载《刑事法专论》，第591页。中国方正出版社，1998年。
19、王平：《论我国刑法解释的有效性》，载《法律科学》，1994年第2期。
20、冯惠敏、冯军：《两大法系刑法判例法渊地位与拘束力之比较》，载《河北法学》，1999年第3期。
21、储槐植、梁根林：《论刑法典分则修订的价值取向》，载《中国法学》，1997年第2期。
22、葛洪义、陈年冰：《法的普遍性、确定性、合理性辨析》，载《法学研究》，1997年第5期。
23、钟在根等：《罪刑法定主义与刑事自由裁量权》，载《河北法学》，1998年第4期。
24、郑强：《关于哈特的法律思想比较研究》，载《中外法学》，1997年第1期。
25、刘星：《描述性法律概念与解释性法律概念——哈特与德沃金的法律概念之争》，载《中外法学》1992年第4期。
26、陈兴良：《刑法司法公正论》，载《中国人民大学学报》，1997年第1期。
27、游伟：《“罪刑法定”立法权、司法权的划分》，载《法学前沿》，1997年第1期。