利害关系人在执法中登场有一个制度前提,这就是程序制度和表达自由。程序制度包括立法程序、行政程序和司法程序。程序神秘化、模糊化和繁琐化是一切权力增值的秘诀,是腐败滋生的温床。因此,程序必须是开放的,所谓开放的是指公开的,并允许利害关系人参与的,应该把执法者和利害关系人都当成参与的主体,而不能把利害关系人当成客体;程序必须公正,尽可能是对抗式的;程序必须明确、合乎理性,一切决定都应该说明理由。表达自由包括出版自由和新闻自由,没有表达自由,开放程序带入的不是哑巴,就是疯子;没有表达自由,连直谏也要担心犯颜,“皇帝的新衣”哟,只有寒风才能呼叫它的美丽。
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* 北京大学法学院副教授。本文是985课题“宪政与财产权”的 一个边缘性成果。对于财产权的兴趣开始于若干年之前,1999年我受耶鲁法学院中国法中心的资助赴该中心就此从事专门研究,虽然在耶鲁期间完成的草纲至今没有成文, 该中心主任Paul Gewirtz 和副主任Johnathan Hecht一直充满信心地关注课题的进展。我还要特别感谢信春鹰教授,在耶鲁的日子里那许多富有启发性的讨论使我受益匪浅。
[1] [英]霍布豪斯著, 《形而上学的国家论》,商务印书馆, 2000年, 第26页。
[2] 孟德斯鸠,《论法的精神》,商务印书馆,1987年,第26章,第15节。
[3] A. M. Honere, ‘Ownership’ in Oxford Essays in Jurisprudence, A. G. Guest (ed.) (Oxford, Clarendon Press, 1961), pp. 107-47.
[4] L. T. Hobhouse, M.A., ‘The Historical Evolution of Property, in Fact and in Idea’, collected in “PROPERTY Its Duties and Rights”, Macmillan and Co., Limited, 1915, pp. 6- 9.
[5] 参见,王沪宁编,《腐败与反腐败——当代国外反腐败问题研究》,上海人民出版社,1990年,第16页——19页。
[6] 同前引孟德斯鸠,第15页。
[7] 参见 [法]蒲鲁东 著 《什么是所有权》,商务印书馆,1982年,第224页。
[8]参见 James Tully, Strange Multiplicity constitutionalism in an age of persity, Cambridge University Press, 1994, Chapter 3, The historical formation of modern constitutionalism: the empire of uniformity, pp. 58-98.
[9] 1986年第二次修正的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第33条和第35条规定了选举委托。 第33条规定,“选民如果是文盲或者因残疾不能写选票的,可以委托他信任的人代写。”显然,代写是形式委托。第35条规定,“如果选民在选举期间外出,经选举委员会同意,可以书面委托其他选民代为投票。” 对该条文应当为,选民可以委托其他选民代为投票,而不是全权选举,否则选举权就成为可以让渡的权利,人们就无法防止选举权的地下交易。实证的观察结果可能发现许多违背选举法的事例,但不能因此而否定原则的效力。
[10] 蒲鲁东进一步推出,所有权是同政治权和公民权的平等极不相容的,所以它是不能存在的。同注8,第224——225页。我想强调,同样重要的是,如果只有平等,没有严格的财产权制度,那么结果就是多数人对于少数富有者的剥夺和暴政。 [11] 在美国,法院曾经在一个案件中宣布一个重新分配方案无效,因为根据该方案,最大的选区超出数学上平均的选区人数2.43%, 法院接受过的一个方案是最大选区与理想选区相差0.086% 。参见 Jethro K. Lieberman, The Evolving Constitution, Random House, 1992, p.361。
[12] 每一部宪法都必须达成两个目标,首先赢得权威,其次运用权威。英国宪法分为两部分,即尊严部分——激励并维护人们的尊崇——和效用部分——工作与治理。见Walter Bagehot, The English Constitution, Fontana / Collins, 1976, p. 61.
[13]列宁《论国家和法》,法律出版社,1960年,第二卷,第311页。