论我国刑法规定同性性侵犯行为的必要性

论我国刑法规定同性性侵犯行为的必要性

广东农工商职业技术学院(广州)杨越510507

【摘要】：改革开放以来，随着同性性侵犯案件发生的频率的增高，现行法律中又没有相关规定，造成了巨大的社会危害，必须正视同性间性侵犯案件并做出相应规定。

【关键词】：同性性侵犯法律规定刑法

2008年某日凌晨，在广州市打工的20岁男孩刘某在睡梦中被38岁的经理孙某强暴。案发后，刘某因被告的性暴力导致其肛门严重爆裂等伤害而诉至法院，要求赔偿其治疗费用1万元和精神损害赔偿费、误工费等共10万元。但合议庭在讨论评议案件时候就提到了，刘某所要索赔的10万元如果是在女性为受害者时候由《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定就是合法合理的，如果受害者是男性那么以现行司法解释确定的赔偿标准就是不合法的，所以无论合议庭认为被告孙某是应该赔偿给原告刘某的，最终因为没有发律条文的根据导致原告的诉请不能通过。该案应当是我国法律在处理同性性侵犯案件中比较典型的一例，突出体现了我国在同性性侵犯法律规定方面的空白。

随着我国经济、文化等领域的不断放开，我国的同性恋人群也在不断扩大，随之而来的关于同性恋的犯罪案件发生的频率也越来越高，但是由于现行法律中没有相关规定，同性间性侵犯的现象大量在法律空白中蔓延，造成了巨大的社会危害。对于经济不断腾飞的中国而言，正视同性间性侵犯案件是急迫的、必需的要求。

一、同性性侵犯在我国法律规定中仍属空白

首先，在刑事法律规定方面，1979年刑法和1997年修订后的刑法中均没有处罚同性恋行为和同性恋者的专门法律条款。按照1979年刑法类推原则，如果发现同性恋或其他性变态行为（如‘露阴癖’、‘摩擦癖’、‘窥淫癖’等）具有社会公认的罪错性质、为现行的社会道德规范和法律规范所不容时，也是要受到刑法分责条款最近内容的处罚的，一般以流氓活动罪论处。”其中，对于鸡奸行为的定性，1979年刑法没有规定。《最高人民法院、最高人民检查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年11月2日）中对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”的解释是：“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的；鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”但于1997年刑法取消了流氓罪，而将以前可能归入流氓罪的行为分别制定罪名，同性恋行为可能因为触犯其中一项或几项，而受到不同的处罚。如猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、故意传播性病罪、组织淫秽罪。触犯法律的同性性行为是：同性卖淫、同性恋童癖、同性乱伦、同性强奸、同性施虐狂、同性乱交。对同性性行为的这些法律规定，就与对异性性行为的规定非常接近了，但就是没有定性的规定。

1991年11月6日，安徽巢湖地区行署公安处接到了由安徽省公安厅转来的公安部的关于同性恋处罚的批复，全文如下：

巢湖地区行署公安处：

关于你们报的无为县同性恋案件，我们已报公安部，并给予答复如下：什么是同性恋，以及同性恋的责任问题在目前我国法律没有明文规定的情况下，你们所反映的问题，原则上可不予受理，也不宜以流氓行为给予治安处罚。本案具体如何处理，可与检察院、法院等有关部门研究解决。

公安部的这个批示可以认为是我国对同性恋问题的首例司法解释，成为以后司法实践中处理同性恋问题的依据——没定性依据。

在当前我国的法律制度环境中，法律对于同性恋现象，还是保持沉默，既没有明确的法律规范对同性恋进行合法化的确认，也没有反对的迹象。在今天的我国，同性恋者还是处在制度真空下的一种特殊的无明确规定当事人的法律地位的情况中。因此，根据97年《刑法》规定，发生在两个成年人之间的非自愿的同性性侵犯行为，只要不涉及未成年人，无人告诉，很少会受到法律制裁。

所以，在司法实践中，如何定性、解决，完全取决于相关人员的裁量。案件的定性是刑事案件还是民事案件，根本没有任何法条有个硬性的划分。如果女性遭到男性的性侵犯，那么肇事者就构成了强奸罪，对此，我国《刑法》有明确的条款规定如何处罚；如果受害者是14周岁以下的儿童，那么肇事者就构成了猥亵儿童罪，我国《刑法》也有明确的条款规定如何处罚。但如果是一个成年男子遭同性的性侵犯，《刑法》中却没有相应的保护条款。如定故意伤害罪，必须给身体造成伤害并且伤情必须达到司法鉴定部门鉴定的轻伤以上程度方可构成，而对于单纯的猥亵案件基本上不会造成什么身体伤害，因此，对此类案件以故意伤害罪定罪，在司法实践上存在困难。另一方面，对于采取暴力手段，猥亵或鸡奸的同时施以暴力殴打致使受害人严重伤害的同性性暴力案件，以故意伤害罪定罪处罚又过于轻纵犯罪分子。

实践中，此类案件会分发到民庭来当作人身损害赔偿处理，而肇事者将并没有受到其该受到法律惩罚。由于我国目前没有直接规范同性间性侵权的法律规定，所以，当事人只能在有身体受损害的情况下，依照有关规定提出有关人身损害赔偿的请求。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，同性性侵犯可以提出精神损害赔偿。但同性性侵犯案件中，被侵害人所遭遇的精神伤害与赔偿数额之间是不成正比的，按照现行司法解释确定的赔偿标准不能以正确的经济补偿抚慰被害人。还有一些案件是受害者身体没有受到多大的伤害但是精神方面就受到了大大的伤害的案件因为无法律方面的规定，法院只能作出不予受理的决定。

二、我国应该借鉴外国法律中对同性恋规定的变革，同样进行变革

进入20世纪90年代后，同性恋群体开始寻求身份认同，要求与社会和政府的平等对话。蓬勃兴起的“同志运动”直接促就了一些国家的法律变革。1987年12月，在荷兰市召开的“同性恋疾病以外问题会议”上，代表们一致赞成同性恋合法化。2005年2月，美国旧金山一对同性恋者领取了结婚证，成为美国历史上第一对在法律上得到认可的同性婚姻。截至目前欧洲已有9个国家通过立法保障同性伴侣的法律地位。这些立法，对稳定同性恋者关系，避免其受到歧视，提高其社会地位，都起到了积极的作用。我国应该借鉴外国法律中对同性恋规定的变化，同样进行变革。

《中华人民共和国刑法》分则第236规定的强奸罪，认为强奸罪的犯罪对象是女性，对男性性权利则缺乏切实有效的法律保护。一方面，在我国对男童遭受性侵害的法律保护要明显弱于女童；另一方面，对十四周岁以上男性遭受性侵害的法律救济更是接近于空白。本人认为对男性性权利的侵犯就犯罪构成要件而言是构成了犯罪，而且根据犯罪实施的性质，应该对定罪给予正确的界定。保护同性间性权利自由只能通过新的立法才能实现。具体立法中：

1、应该确定同性恋者的刑事责任能力。

以往的精神病变理论往往会将同性恋者视为精神不健全者，导致将同性恋者视为限制行为能力人。同性恋者的刑事责任能力与其他人不应有所区别。

2、定性同性之间的性侵犯。

同性之间的性侵犯与男性对女性的强奸行为并无二致，只要有强制性的性器官接触，就应该认定为强奸行为。有的时候，同性之间的性侵犯，特别是奸淫行为，受害者身体上和精神上的痛苦要比异性受到的侵害大得多。因此，有必要扩大强奸罪的适用范围，将同性之间的强奸行为也包容在内。

3、改革监狱制度。

由于同性恋罪犯的特殊性，他们在被限制人身自由和剥夺或部分剥夺其他权利的场所关押时，更容易受到侵犯。这种侵犯有的来自罪犯之间，有的来自狱政管理人员。因此，在关押同性恋罪犯时，应该尽量与其他罪犯分开，采用特殊的方法设计监狱，严格禁止狱政管理人员对于同性恋罪犯的任何形式的侵犯，以切实保护同性恋者的人身安全不受侵犯，人格尊严不受侮辱，体现司法的人道主义和实现法律的公正。

综上所述，随着经济、文化等领域的不断放开，随之而来的关于同性性侵犯犯罪案件发生的频率也越来越高，特别是男性间性侵犯案件近年来上涨趋势明显，构成了社会生活的不稳定因素。对于经济不断腾飞的中国而言，必须正视立法的急迫性和必要性，尽早立法保护同性间性侵犯中受害人的权利和合理的判决同性间侵权案件。

参考文献：

1、佚名著，《中国同性恋法律问题现状及反思》，2008.

2、李银河，《同性恋亚文化》，2007，http://read.shulu.net/other/txl/025.htm.

3、佚名著，《同性恋法律问题的探讨》，2008.

4、刘达临著，《对同性爱的道德评价与艾滋病预防》，长江文艺出版社，2006.

5、张祖明等著，《中国民事诉讼法教程》，华东理工大学出版社，2007.

作者简介：

杨越（1969－）女，河南开封人，广东农工商职业技术学院讲师，法学硕士。