风险社会中的刑法如何防范风险——以基因编辑婴儿为例

风险社会中的刑法如何防范风险——以基因编辑婴儿为例

申超凡

（西北政法大学，710000）

摘要：风险无处不在，现实生活中的我们也经常处于各种风险当中，而大多风险原因可归于人类自身。随着社会的发展以及我国法治化的推进，刑法在风险社会中的治理作用越发明显和重要。本文结合近期医学界发生的基因编辑婴儿事件，从刑法如何防范风险社会中的风险出发，对风险社会中的刑法问题进行探究思考，从而提出一些防范或者规制风险的措施。

关键词：基因编辑；风险社会；风险刑法

近日，据人民网的一则新闻报道，世界上第一例能够免疫艾滋病的基因编辑婴儿在中国诞生。乍一看，“世界首例”这一字眼给我们带来的好像是正面的影响，但细细看来，这个世界首例并没有给我们带来正面评价，且不谈该事件在舆论方面的影响，单从风险方面来说，基因编辑婴儿给我们带来的安全和伦理问题不容小觑，这就给我们研究风险社会带来了土壤，风险社会中的刑法应定位于刑法在控制工业化和现代化所造成的副作用的过程中所形成的相关刑法体系，其价值在于为专题式、学科交叉式地研究刑法应对现代化风险问题构建相对应的平台。风险刑法现仍应将自有作为其基础理论价值，进而坚持自由导向，坚守人权保障与法治主义的基本原则。[1]

一、基因编辑婴儿事件介绍以及该事件带来的风险

11月26日，由人民网报道的一则新闻震惊了整个法学界，“世界首例能有效免疫艾滋病的基因编辑婴儿”在中国诞生了，这则消息来自于中国深圳的科学家贺建奎，这对名为露露和娜娜的基因编辑双胞胎身体内的一个基因经过人为修改，使得她们出生后即能天然地抵抗艾滋病的发生。这是全球首例能够免疫艾滋病的基因编辑婴儿，同时也意味着中国在基因编辑技术用于疾病预防领域实现了历史性的突破，但纵观整个社会，这个“世界首例”、历史性突破真的就符合伦理道德吗？

基因编辑技术是近几年生命科学领域中最引人关注的字眼，我们在接受基因编辑技术在医学领域给某些疾病的治疗带来重大意义的同时，也对其潜在的巨大风险深感担忧。从法律层面来讲，由于人类对生命的敬畏以及当前技术上存在的不成熟问题，使得我们规制基因编辑的法律在恪守人类尊严之底线的同时必须秉持谦抑立场。实际上，我们不能否认基因编辑给医学中很多疑难问题带来更多的解决机会，但同时又不能否认基因编辑存在的问题与风险，任由基因编辑行为发展，必定会对生命法益以及人类尊严造成极大的挑战，因此必须要对基因编辑行为加以控制与管理，为基因编辑划定不可逾越的底线。

二、风险社会中的刑法理论研究现状

1986年，德国社会学家乌尔里希·贝克在其《风险社会：迈向一种新的现代性》一书中首次提出风险社会的概念，之后在研究中逐渐构建起风险社会理论。贝克指出，风险社会指的是现代性的一个阶段，在这个阶段，工业化社会道路上所产生的威胁开始占主导地位。[2]风险社会并非某个具体的历史社会，而是对目前人类所处时代环境的勾勒描摹，是对社会存在客观状态的概括。在风险社会中，人类实践活动所引起的全球性风险和危机给整个人类社会的生存和发展带来了巨大的威胁与挑战。在贝克看来，风险社会的主要特征有两个：其一是具有不断扩散的认为不确定性逻辑；其二是导致了现有社会结构、制度以及关系向更加复杂、偶然和分裂状态转变。[3]

21世纪的中国在不断发展，自动驾驶汽车、基因编辑婴儿等在传统社会看起来很是荒诞的事情如今却层出不穷，很显然传统刑法已无法满足稳定社会秩序的需求，也无法应对各种风险的发展，由此看来，刑法的转型已是大势所趋。刑法本就是事后规制法，而风险社会中刑法要做的除事后规制之外，还包括对不可控因素的处理。对风险社会中风险的处理要求刑法对事前行为加以规制，并在风险发生之前介入进而降低社会的损失，这是对风险社会中刑法的特殊要求，此时的刑法是调控社会风险的重要保障，是社会稳定发展的重要前提。

三、风险刑法之风险及其防范

风险社会的到来，给我们带来了很大的挑战，尽管我们强调过分张扬的风险刑法具有一定的弊端，但也并不赞成“法兰克福学派”关于刑法向“核心刑法”撤退的立场。[4]不可否认的是刑法确实是防范风险的一种有利工具，但我们也应关注到这种工具本身所具有的局限性。这就需要我们在借助刑法防范风险、保障安全的操作过程中，尽量避免或者化解刑法自身的风险。而防范风险刑法自身的风险，主要从以下两个方面出发：

（一）平衡好自由保障与风险防范的关系

刑法本就是以惩罚故意为原则，惩罚过失为例外的事后法，让刑法规制“风险”，大意就是让刑法规制事前行为，这是否会造成刑法的扩张？是否是对刑法谦抑性的冲击？不可否认的是，刑法作为一种最严厉的制裁措施，加上其难以弥补性，就要求我们在运用刑法防范风险时应当坚守刑法补充、谦抑、内敛、经济等特性，因此，要将刑法调控范围和目标确定在必要的水平上，既要防止其调控范围的不足，更要防止其肆意扩大。

（二）成本与收益问题之权衡

陈兴良教授认为，刑法的谦抑性要求立法者应当力求以最小的支出--少用甚至不用刑罚，来获取最大的社会效益--有效预防和控制犯罪。[5]从上文提到的内容来看，在风险社会中，人们追求的不应是将风险控制到最小，而应是如何将风险控制到最合理。

平衡成本与收益的关系，就必须摒弃“一发生恶性事件，就主张刑法规制”的观念。近些年来，我国进行了许多大规模刑事立法活动，司法解释以及刑事法规更呈快速推进之态势。将应由其他法律调整的行为纳入刑法规制的范畴，势必会增加刑事立法、执法成本。阿尔布雷希特主张“刑法应从无所不包的预防性控制要求中撤退”，同时支持一种转向属于民法、公法或者社会法的“恰当的控制形式……”。刑法的经济分析要求：国家对风险的控制，首先应考虑运用民事的、行政的方式来解决，仅在这些措施不足以抑制风险时，才可以动用成本最高的刑法来调整。

四、风险社会下的刑法治理

犯罪社会学派代表人物李斯特曾提出“最好的社会政策，也就是最好的刑事政”的著名论断。毋容置疑，风险社会中的风险是由多种因素造成的，而当今刑法调整的主要风险是来自人工智能的风险，无人驾驶汽车、基因编辑婴儿，科学带给我们便利的同时真的没有在试探人类的底线吗？真的没有在做有损人类尊严的事情吗？“如果犯罪是由犯罪者的社会角色决定的话，那么期望通过对这个犯罪者施以特殊预防性教育来预防犯罪，在很大程度上讲意义不大”。[6]因此，要对风险社会中的风险加以治理，不仅仅要依靠刑法的规制，还必须采取综合的防范措施。

综合来看，当今社会发展中难免存在或多或少的风险，我们必须采取积极的措施来处理，这其中就包括刑事措施。但从对李斯特和菲利的观点认知出发，风险产生的原因是错综复杂的，而刑罚作为控制风险的一种手段，其防范风险的作用是非常有限的。博登海默曾说到：“使用强制性制裁的需要越少，法律就逾能更好地实现其巩固社会和平与和谐的目的”。总之，就风险防范而言，我们应当坚守刑法的谦抑精神，刑法虽是一种有力的手段，但不是唯一手段，更不是决定性的手段，解决风险社会中的种种问题尤其是科学技术给我们带来的风险问题，不仅仅要依赖于刑法规范，还要更多的依靠科学家的自觉以及良好的社会政策。

参考文献

[1]高明暄，李彦峰.风险社会下刑法的合理定位[J].法学专论，2016(12-13)：36-37.

[2]郝艳兵.风险刑法：以危险犯为中心的展开[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[3]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻，译.南京：译林出版社，2004.

[4][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第19页.