论违约金的性质

论违约金的性质

罗潇

关键词:违约金惩罚性违约金赔偿性违约金制度重构

所谓违约金，是指法律规定或当事人在合同中约定，一方当事人违约试应支付给对方一定数额的货币或代表一定价值的财物。违约金由法律规定或当事人事先约定，指明了当事人违约的不利后果，具有警示和督促当事人信守承诺的作用，对于保障合同的履行有着十分重要的意义。我国《合同法》对违约金作了规定，然而该条却引发了人们对违约金性质的大讨论。因此，正确认为到违约金的性质对于正确实用合同法的规定有着重要的影响，因此，本文拟将对违约金的性质进行讨论。

一、违约金的性质

人们对违约金性质认识很不统一，但英美法与大陆法之间存在差异，是在我国法学界也存在不小的争议。一般都认为违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。所谓赔偿性违约金，是指受害人只能选择请求强制实际履行或支付违约金，不能双重请求，违约金只是当事人双方预先估计的损害赔偿总额。此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。所谓惩罚性违约金是指受害人除请求支付违约金以外，更得请求强制实际履行或损害赔偿。此种违约金是对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失无必然联系，往往数额较高。大陆法承认违约金具有双重性质，即违约金的补偿性与惩罚。法国法规定，在债务人不履行合同以，债权人在取得违约金的同时，不能要求实际履行主债务，违约金因而成为债权人因主债务不履行所遭受的损失的赔偿；如果债务已经部分履行，法官可以按债权人部分履行所取得的利息的比率减少约定的违约金，由此可见违约金具有补偿作用。英美法系中，违约金的性质主要在于补偿性而不在于惩罚。英美法允许合同当事人约定在债务人不履行合同时向债权人支付一定数额的款项，即违约金。这种违约金只是作为对可能发生的损失的一种补偿，其性质是对损害赔偿的预定。如果当事人约定的数额过分高于实际损失，这种约定就具有了惩罚性，法律将不予强制执

行。英美法仅承认违约金的赔偿性的根据在于：一方当事人无权对另一方当事人实行惩罚。

《合同法》颁布后，违约金是否具有惩罚性，学者们的看法不一。一种观点认为，《合同法》规定的违约金只具有赔偿性，而不具有惩罚性。由于违约金的预先约定属性，不可能与事后发生的实际损失毫无差距，但高于实际损失时绝不是为了惩罚，否则低于实际损失就不好解释，或高或低取决于违约金的预定赔偿属性。而不是据此决定其是否具有惩罚性。另一种观点认为，违约金具有惩罚性

和赔偿双重性。但对于违约金的惩罚性，学者们理解不一。有人认为，违约金的惩罚性，体现在《合同法》规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。即仅在迟延覆行这一特定的情形下，违约金具有惩罚性。综合上述，学者们的学说和我国现行《合同法》规定，违约金的赔偿性得到了一致的认同，唯在惩罚性的问题上存在分歧。下面将从违约金的法律特征入手，探讨其究竟性质为何。

二、违约金的法律特征

1．违约金责任是由当事人双方通过事先约定而确定的。违约金责任是违约责任的一种，不是法定责任，但从原则上说，违约金必须是当事人事先约定的。根据合同自由原则，约定违约金是当事人双方所应当享有的合同自由，违约金必须通过当事人双方自愿的合意才能成立，这充分体现了当事人的意思自治，与我国《合同法》尊重当事人的合同自由的精神是一致的，也符合市场经济体制的要求。双方的事先约定还包括违约金的具体数额，由于违约金数额是事先确定的，它在事前就向债务人表明了违约后所需承担违约金责任的具体范围，因此它与损害赔偿金和其他补救方式相比较，更能起到督促债务人积极履行合同的作用。2．违约金是一种违约后生效的责任。违约金是由双方约定的在违约后生效的一种责任，也就是说违约金在订立时并不能立即生效，而只是发生一方违约以后，才能产生效力。所以违约金责任的出现必须取决于两个前提，一是双方当事人签定的合同必须有效，如果合同被宣告无效或者被撤消，则违约金责任就不能适用；另一个是必须有违约行为的发生，如果不存在违约行为或者遇到不可抗力的情况，则也不能适用违约金责任。

3．违约金责任是独立于履行行为之外的一种责任。我国法律规定不允许以支付违约金替代实际履行。另外，违约金不同于附条件的合同。在某些附条件的合同中，当事人也往往规定某种条件成立时，将导致一笔金钱的给付。但这种金钱给付的义务是主债务，而违约金条款所规定的因一方不履行所产生的金钱支付的义务并不是主债务，而是一种独立于履行行为之外的给付。所以，违约金责任独立于损害赔偿责任和继续履行责任。

从违约金的法律特征分析中不难发现，违约金的性质为惩罚性，是针对出现违约行为一方的惩罚，它不是法定的条款，这充分贯彻了意思自治原则。

三、制度重构

鉴于我国立法上对于违约金责任制度规定得比较模糊，违约金与损害赔偿之间的关系含糊，违约金过高的问题不具有操作性，所以，基于前面的分析，我国《合同法》上的违约金制度需要重构，现拟如下：

当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金；

违约方支付违约金后对因违约产生的损失还应当进行赔偿，并应当继续履行合同；

前款支付的违约金总额不超过违约总额的20%；

违约金与定金择一适用。

这样把违约责任的三种主要形式，即违约金责任、损害赔偿责任、继续履行责任规定的非常清楚，便于当事人的理解和运用，也便于在司法实践中的操作。需要说明的是，支付违约金的总额不超过违约总额的20%，系参考定金罚则的规定。

为公平起见，把违约金限定在20%以内，以免违约方责任过重。当然违约金与定金不一样，定金是合同的担保方式，而违约金是合同的责任形式，两者是不同的合同制度。

参考文献：

[1]马俊驹,余延满.民法原论[M]北京:法律出版社,2005.

[2]王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,1996.

[3]朱军平.论违约金的性质与适用条件[J].科教文汇,2008(03).