违法监听中犯罪嫌疑人的权利保障——以宪法第41条为中心

违法监听中犯罪嫌疑人的权利保障——以宪法第41条为中心

朱双坪

（浙江工商大学法学院 浙江杭州 310018）

内容摘要：监听侦查是指记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等监控类措施。现有研究往往着眼于事前审批程序的建构，而对犯罪嫌疑人救济权利的研究较少。通过对现行监听侦查的实证研究，可以发现违法监听较为常见，然而，现有的救济途径的实际效果并不理想。因此，应当对受违法监听的犯罪嫌疑人的救济途径进行建构与改进。《宪法》第41条提供了规范指引。具体而言，通过明确国家机关的告知义务、增设非法监听罪以及将违法监听纳入国家赔偿范围来保障犯罪嫌疑人的控告权、国家赔偿请求权。

关键词：技术侦查措施；监听侦查；隐私权；控告权；国家赔偿请求权

2012年的《刑事诉讼法》专节规定了技术侦查措施，包括监听侦查、隐匿身份侦查、控制下交付。监听侦查利用现代科学技术对有关犯罪信息进行刺探与收集，大大提升了打击犯罪效能的同时，也侵犯了犯罪嫌疑人隐私权、住宅不受侵犯权、获得辩护权[1]等基本权利。为了平衡监听侦查领域中打击犯罪与保障人权的冲突，学界对这一问题展开了较多的研究。

大部分学者围绕如何构建法治化的监听审查批准模式展开，提出借鉴域外发达国家的经验，构建中立的审查批准手续和实体性程序控制，[2]也有学者从个人信息保护角度出发，提出应当赋予犯罪嫌疑人知情权、国家赔偿请求权。[3]还有学者结合我国合宪性审查机制逐步推进的背景，主张在宪法中增设隐私权条款，并对相关的技术侦查法规进行合宪性审查。[4]上述成果虽然推进了监听法治化的研究进程，但是存在以下不足之处：第一，借鉴外国法过多，本土意识不强，只是对域外法治发达国家监听模式的简单模仿；第二，研究大都着眼于监听机关内部或外部的审批程序构建，但是对犯罪嫌疑人的权利保障研究较少；第三，即使部分研究提到了犯罪嫌疑人的权利保障，也大都是从宏观意义上论述权利或仅仅粗略提到，对更具现实意义的违法监听中犯罪嫌疑人的权利保障较少论及。

本文首先通过对现行法律法规文件的梳理，描绘出监听侦查的合法框架，然后借鉴实证研究的成果，指出实践中存在超出法定框架的非法侦查措施。接着，同样从法律文本和法治实践两个角度，阐明违法监听中犯罪嫌疑人的权利救济途径较少而且实效性不得而知。最后论述《宪法》第41条可以作为构建非法监听中犯罪嫌疑人的救济权利途径的宪法依据，具体做法是明确国家机关的告知义务、增设非法监听罪以及将违法监听纳入国家赔偿范围来保障犯罪嫌疑人的控告权、国家赔偿请求权。

一、违法监听现象较为常见

（一）监听侦查的合法框架

《刑事诉讼法》、《监察法》以及相配套的《人民检察院诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》（之后简称“公安机关规定”）、《监察法实施条例》对监听侦查（在《刑事诉讼法》中被称为“技术侦查措施”，在《监察法》中被称为“技术调查措施”）的适用范围、适用对象、审批程序、证据能力进行了规范，确定了监听侦查的法律界限。

我国采取的是相对放宽审批程序、严格限制监听范围的模式。在监听侦查的审批程序上，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第265条，由公安机关侦查的案件由设区的市级以上公安机关负责人批准，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第229条，由检察院侦查的案件的审查批准程序并没有公布出来，仅仅规定“按照有关规定报请批准”，由监察委员会调查的案件同样仅仅规定了“依照规定的权限和程序报经批准”。三个机关中，仅公安机关公布了监听侦查的审批程序，即侦查机关自我批准的程序，唯一的限制仅仅是级别上要求必须为设区的市级以上公安机关，程序较为宽松。至于检察院和监察委员会的审批程序则根本没有公布，具有侦查神秘主义的色彩。如果说公安机关的审批程序规定仅在内容上存在问题，那么检查院和监察委员会的审批程序规定在形式上就有问题，即没有满足法的公开性和明确性要求，因此，从程序方面来确定监听侦查的合法框架是比较困难的。

在监听范围上，《刑事诉讼法》第150条规定了两种不同的情形，分别是立案后侦查特定犯罪采用的监听措施和追捕在逃的犯罪嫌疑人。由于法律并没有第二种情形下监听侦查的罪名限制，所以主要讨论第一种情形所确定的合法框架。对于第一种情形，法律采取不完全列举的方式规定监听的罪名，具体包括危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织、重大毒品、重大贪污贿赂等职务犯罪、利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪、其他严重危害社会的犯罪。同时，《公安机关规定》第263条、《监察法实施条例》第153条对此进行了细化规定，里面有的规定比较明确，如明确列举的罪名，明确规定的法定刑，而有的规定较为模糊，如“重大犯罪”、“涉及国家利益或重大公共利益”、“在全国或本省有重大影响的”。由于正面界定监听侦查的案件范围比较困难，可以从反面来界定什么不属于监听侦查的案件范围，从而描述监听侦查的合法框架。一方面，从明确列举罪名中反向界定，故意伤害致人重伤或死亡是明确规定可以采用监听侦查的，那么可以合理推论那么故意伤害致人轻伤明显属于立法者排除的情形，其他严重危害社会但法定最高刑不满七年的案件也是立法者排除的情形。另一方面，从模糊规定中界定，运用文义解释和体系解释的方法可知“重大犯罪”显然在犯罪的严重程度上有所要求，如果该罪本身危害性就不大（如法定刑最高为拘役或有期徒刑七年以下的），或者该罪危害性可能比较大（如最高法定刑为有期徒刑七年以上的）但是在具体案件中由于数额没有达到巨大或情节并不严重仅仅达到最低的法定刑，那么这类犯罪也应当不属于重大犯罪。

（二）监听侦查的违法实践

监听侦查的违法实践主要是通过司法案例的形式展现，案例数据来源为“北大法宝”网。

一方面，存在监听因法定最高刑过低而不属于严重犯罪的案件。第一，危险驾驶罪。在刘某某危险驾驶案（参见2017粤0606刑初2878号判决书）中，刘某某最后仅被判处拘役一个月五日。第二，妨害公务罪。在李某某妨害公务案（参见2013海刑初字第414号判决书）中，李某某最后仅被判处有期徒刑一年。第三，掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在苏某某掩饰、隐瞒犯罪所得案（参见2019甘0503刑初196号判决书）中，苏某某被判处有期徒刑四年。上述三个罪的法定最高刑均轻于有期徒刑七年。

另一方面，存在监听因情节较轻而不属于严重犯罪的案件。以故意伤害罪致人轻伤为例，笔者通过北大法宝“司法案例＂数据库以“故意伤害罪”为案由，选择检索词为“技术侦查”，法院级别为“基层法院”，共检索到96个案件，排除追捕中适用技术侦查的案件以及其他无关的案件，共获得83个案件，其中故意伤害罪致人轻伤的案件为15个，违法监听的比例达到18％。除此之外，盗窃罪（参见2015柘刑初字第47号判决书、2017鄂0117刑初397号判决书）、非法拘禁罪（参见2013市刑初字第61号判决书）、寻衅滋事罪（2017豫1324刑初365号判决书）、徇私枉法罪（2016晋1127刑初11号判决书）、介绍卖淫罪（2017粤1972刑初150号判决书）、非法提供试题答案罪（2016鲁0181刑初532号判决书）等均有涉及，刑罚方面，最高刑期均不满有期徒刑三年，有的仅为管制刑。

同时，大部分案件运用监听侦查主要是为了确定犯罪嫌疑人的位置以便抓获，也有少部分案件对犯罪嫌疑人的通话记录进行了监控（2015海刑少初字第3号判决书），还有的对通话内容进行了监听。由此可知，侦查机关主要运用的是行踪监控、记录监控、通信监控这三种监听措施，暂时没有发现在轻罪中使用场所监控。

根据上述对监听侦查的实证研究，可以确定存在不少违法监听的案件。在这些案件中，犯罪嫌疑人主要遭受违法的行踪监控、记录监控、通信监控、其隐私权、通信权、个人信息权等重要权利遭受违法侵害，那么当犯罪嫌疑人受到违法监听之后，其可以选择哪些救济途径呢？

二、现有救济途径不畅

现有的救济途径主要包括两大部分，第一部分是刑事侦查或调查程序法本身对违法监听直接进行规制，如《刑事诉讼法》、《监察法》等法律的规定；第二部分是保护公民个人信息的法律对违法监听进行间接规制，如《刑法》、《个人信息保护法》等法律的规定。

第一，《刑事诉讼法》、《监察法》的救济。根据《刑事诉讼法》第209条、《高检规则》第467条的规定，检察院有权对违法监听措施进行监督，犯罪嫌疑人据此可以向检察院进行投诉举报。同时，根据《监察法》第60条的规定，犯罪嫌疑人可以就违法监听向该监察委员会申诉。然而，一方面，检察院对于违法监听的监督情况并没有在每年的工作报告中体现。从而外界无法知晓受到违法监听的犯罪嫌疑人的权利是否得到保障；另一方面，《监察法》所规定的向本机关申诉控告属于“自我裁判”，明显违反了程序正义，其有效性并不能得到保证。

第二、《刑法》的救济。刑法与监听侦查相关的罪名主要是侵犯公民个人信息罪、侵犯通信自由罪、非法侵入住宅罪等。其中，第二百五十三条之一的侵犯公民个人信息罪第三款是与监听侦查最契合的，因为其中的“以其他方法非法获取公民个人信息“就包括相关主体在履行职务的过程中非法收集个人信息的情形，对于违法实施监听侦查的公安局以及侦查人员来说，他们就是在履行侦查职能的过程中非法收集了犯罪嫌疑人的信息。而且，达到情节严重并不是很难，只要非法获取行踪轨迹、通信内容等50条以上即可。按照常理，对于实践中存在的不少违法监听，犯罪嫌疑人可以向法院提起自诉或者申请检察院提起公诉。然而，笔者通过北大法宝“司法案例”数据库以“侵犯公民个人信息罪”为案由，全文精确搜索“技术侦查”，检索到20个案件，但这些案件的被告人无一是公安局或侦查人员。这里面的原因一方面可能是侦查人员因监听构成侵犯公民个人信息罪的判决书可能包含国家秘密而不适合将其公开，另一方面，由于现行刑诉法并没有规定要把使用监听侦查的情况告知犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人并不知悉被监听的事实，[5]因此无法进行控告。

第三，《个人信息保护法》的救济。监听侦查涉及对犯罪嫌疑人个人信息的收集，而新颁布的《个人信息保护法》恰好是个人信息保护领域的统领性法律，并且该法第33条规定，“国家机关处理个人信息的活动，适用本法”，但是该法主要调整民商事权利、行政执法、刑法领域的个人信息保护。[6]同一方面，该法的调整对象虽然包括国家机关，但是主要是普通公民以及企业组织，这一点也可以从侵犯个人信息权益应当承担民事责任得到印证，因为如果是国家机关的履职行为造成损害当然应当承担国家赔偿责任。另一方面，该法并没有直接对刑事侦查中的个人信息保护进行规定，而是通过第18条、第35条、第44条排除了刑事侦查领域的知情权与告知义务。因此，《个人信息保护法》并不能给遭受违法监听的犯罪嫌疑人提供明确的救济。

上述三种救济是受违法监听侦查犯罪嫌疑人的主要救济途径，其不足之处主要有四点：第一，犯罪嫌疑人寻求救济的前提性权利并没有得到保障，即相关法律法规并没有规定对犯罪嫌疑人进行监听侦查后要对其进行告知等保障其知情权的措施，从而，受违法监听的犯罪嫌疑人没有得到救济的可能；第二，救济途径的实际效果不透明、不公开，其是否发挥实际作用、发挥多大的实际作用，外界无从而知；第三，仅以违法侵犯公民个人信息罪来提供救济存在不足之处，违法监听涉及的并非仅仅是个人信息权利，还包括隐私权等基本权利，而且，该罪的犯罪主体可以是任何主体，并不是专门针对侦查人员违法实施监听措施的罪名；第四，受违法监听的犯罪嫌疑人并没有请求国家承担赔偿责任的权利，不符合法治国家的基本要求。

三、救济途径的建构与改进

针对上述救济途径存在的不足，应当采取必要措施加以改进。《宪法》第41条恰恰能够为改进救济途径提供规范指引，主要是通过保障犯罪嫌疑人的控告权、国家赔偿请求权以及作为前两者前提的知情权来构建。

（一）知情权

在监听侦查领域，受监听犯罪嫌疑人救济权利的实现与知情权密不可分，由此决定了应当赋予受监听侦查的犯罪嫌疑人知情权，同时，知情权可能会与保守国家秘密产生一定的冲突，由此决定了应当对知情权进行一定程度的限制。知情权制度的建构可以从两方面展开。

一方面，应当立法规定决定或实施监听侦查的国家机关负有在监听侦查结束后一定期限内告知有关犯罪嫌疑人被监听的事实，具体包括监听的具体种类、监听的持续时间、涉嫌的罪名、审批机关等基本信息。这关系到受违法监听的犯罪嫌疑人行使救济权利的前提。同时，由于采取事后告知的措施且告知的内容仅仅是最基本的信息，这样不会影响犯罪侦查活动的进行，也没有泄露国家秘密的危险。而且，事后告知制度在域外法国家也有规定，如日本规定检察官或司法警察应当在监听结束后的30日内书面通知被监听的犯罪嫌疑人，若有妨碍侦查的危险，这一期限可延长到60日。[7]

另一方面，应当立法规定有关国家机关负有公布相关救济途径的实际效果的义务，如检察院每年纠正违法监听措施的案件有多少起，监察委员会自我纠正违法侦查的案件有多少起，侦查人员构成侵犯公民个人信息罪的案件有多少起。这关系到受违法监听的犯罪嫌疑人的在多种救济权利中选择最优的救济权利。考虑到保守国家秘密的需要，对于涉及国家秘密有碍侦查的情形，有关国家机关同样只需要公布决定或实施监听的主体、违法的类型、处理结果等基本情况。

（二）控告权

控告权是指公民对国家机关和其工作人员的违法失职行为对自己造成损害时，有权向有关机关进行揭发和指控的权利。[8]提起刑事诉讼是行使控告权的最高形态。然而，现有的以侵犯公民个人信息罪为主的控告权保障方式却存在一些问题。第一，该罪仅保障个人信息法益，并不包含隐私权法益，存在保护不足的问题。个人信息与隐私虽然具有天然的重合性，但并不是完全的包含与被包含的关系，隐私权本质上属于“独处的权利”，体现了人的尊严，隐私并不仅仅以信息的形式存在，还包括私密生活、私密空间，侵犯个人隐私的方式也不仅仅是刺探和披露个人隐私信息，还包括侵入私人生活本身。而在当前情况下，如果侦查机关仅违法侵入犯罪嫌疑人私人生活领域，而不收集其个人信息，是不构成侵犯公民个人信息罪的。第二，该罪的犯罪主体并没有限制，任何人和任何单位都可以构成，换言之，侦查机关的工作人员仅仅是其中一部分，针对性不够强。第三，侦查机关违法实施监听措施仅仅属于“以其他方式非法获取公民个人信息”的一种情形，没有将其单独列明而仅在兜底式规定中，难以体现对监听侦查这一侵害性极强的侦查措施的监督与制约。

因此，为了保障受违法监听的犯罪嫌疑人的控告权以及增强对有关国家机关的监督，有必要增设“非法监听罪”。非法监听入罪也符合国际的主流意见，国际人权法文件《论人权在通讯监控中的应用》规定，各国应立法规定公共组织或私人非法实施通信监视规定为犯罪。美国规定政府违法监听的可以被判处五年的监禁刑。具体而言，第一，该罪的主体应当是决定或实施非法监听的有关国家机关或其工作人员；第二，该罪所规制的监听侦查的种类主要是行踪监控、通信监控和场所监控，因为这三种监控方式具备实时性，而记录监控仅具有事后性；第三，构成犯罪的非法监听必须达到严重的程度，即违法采取监听措施达到一定时间，或者已经能够描绘出公民生活的全貌，[9]如果侦查机关仅仅为了抓获犯罪嫌疑人，而采用行踪监控确定一下犯罪嫌疑人的位置，由于时间很短（如不满一天），应当不属于严重程度。

（三）国家赔偿请求权

根据《宪法》第41条第3款的规定，面对国家机关的侵权行为，公民有“依照法律规定”取得国家赔偿的权利。“依照法律规定”这六个字表明，宪法对国家赔偿问题做了法律保留，赋予立法者在国家赔偿问题上的形成自由。然而，这并不意味着立法者的形成自由是毫无限制的。因为，如果承认立法者的形成自由不受限制，那么就和德国魏玛宪法时期一样，立法绝对主义盛行，“基本权利流于空洞和丧失意义”。

[10]为了让国家赔偿请求权具备实证法上的效力，立法者负有将违法监听侦查纳入国家赔偿法的赔偿范围的义务。

具体而言，第一，在赔偿范围上，应当将违法监听作为国家承担赔偿责任的一种情形，国家承担赔偿责任的监听种类主要是行踪监控、通信监控和场所监控；第二，在赔偿方式上，由于违法监听的违法监听侦查侵害的主要是犯罪嫌疑人的隐私权、个人信息权等权利，造成的损害主要是精神损害，因此，应当规定承担赔偿责任的方式主要是赔礼道歉和支付精神损害抚慰金。第三，在计算标准上，由于精神损害难以准确衡量，同时，考虑到现行精神损害抚慰金是以人身自由赔偿金、生命健康赔偿金为基准来计算的，因此，违法监听造成精神损害的，也通过按人身自由赔偿金的一定比例来计算。

四、结语

监听侦查虽然有助于更有效率地获取犯罪证据、抓获犯罪嫌疑人，从而实现惩罚犯罪的目标，但是，在这个过程中还需要考虑犯罪嫌疑人的权利保障。因此，为了更好地平衡惩罚犯罪与保障人权，就应当赋予受违法监听的犯罪嫌疑人知情权、控告权、国家赔偿请求权。只有如此，监听侦查才能在走上法治化轨道，满足国家治理体系和治理能力现代化的要求。

参考文献：

[1]监听侦查所获得的证据往往不出示原始技侦材料，转化成情况说明等形式的证据材料，被告人难以对技侦材料的具体内容与真实性进行有效质证，变相剥夺了《宪法》第130条规定的“获得辩护权”。刘梅湘.监控类技术侦查措施实证研究[J].华东政法大学学报,2019,22(04): 101.

[2]孙煜华.何谓“严格的批准手续”——对我国《刑事诉讼法》技术侦查条款的合宪性解读[J].环球法律评论,2013,35(04):33-47; 胡铭.英法德荷意技术侦查的程序性控制[J].环球法律评论,2013,35(04):6-18; 曾赟.监听侦查的法治实践:美国经验与中国路径[J].法学研究, 2015,37(03):158-175; 刘军.技术侦查的法律控制——以权利保障为视角[J].东方法学,2017(06):25-34；邓立军.我国技术调查措施立法检讨[J].法商研究,2021,38(02):116-130.

[3]程雷.大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护[J].法学论坛,2021,36(03):22.

[4]陈华.大数据时代侦查权与隐私权的冲突及其宪法调适[J].江苏警官学院学报,2019,34(03):73-80.

[5]程雷.大数据背景下的秘密监控与公民个人信息保护[J].法学论坛,2021,36(03):22.

[6]刘玫,陈雨楠.从冲突到融入：刑事侦查中公民个人信息保护的规则建构[J].法治研究,2021(05):40.

[7]邓立军.外国秘密侦查制度[M].北京：法律出版社,2013:182-183.

[8]蔡定剑.宪法精解 [M].北京：法律出版社,2006:268.

[9]王仲羊.GPS侦查的法律规制[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2021,37(04):46.

[10]张翔.基本权利的规范建构 [M].北京：法律出版社,2017:230.