驾驶员劳务外包的法律风险防控

驾驶员劳务外包的法律风险防控

廖元鑫

中国南方电网超高压输电公司百色局  广西百色 533000

摘要：为了节约成本、提升企业竞争力，劳务外包已成为企业青睐的一种用工形式之一，但也进一步增加了企业的用工风险。从相关判决案例来看，劳务外包方面的法律法规尚未完善，因此必须强化监管，做好风险防控，维护发包方、承包方、驾驶员三方的权益。本文主要围绕驾驶员劳务外包的现状及企业所面临的风险、赔偿与争议展开，梳理分析劳务派遣与劳务外包的概念差异，从劳务外包协议签订、人员管理、承包单位资质和工作过程中可能形成的事实劳动关系四个方面分析驾驶员劳务外包可能为发包企业造成的风险以及发包企业可能面临的人员伤亡、财产损失责任及劳动争议，并提出驾驶员劳务外包的改进措施，为发包企业法律风险防控提供参考建议。

关键词：劳务外包；劳务派遣；劳动关系；风险防控

The legal risk prevention and control of driver labor outsourcing

Abstract:In order to save cost and improve the competitiveness of enterprises, labor outsourcing has become one of the favored forms of employment, but it also further increases the employment risk of enterprises.Judging from the related cases, laws and regulations on labor outsourcing are not yet perfect. In order to protect the rights and interests of the employer, the contractor and the driver, supervision must be strengthened, risk prevention and control must be done well, and the, must be safeguarded. This paper focuses on the current situation of driver labor outsourcing and the risks, compensation and disputes faced by enterprises, first of all, the paper analyzes the conceptual differences between labor dispatching and labor outsourcing. Then, this paper analyzes the risks caused by driver labor outsourcing for the contracting enterprise and the possible casualties, property losses and labor disputes that the contracting enterprise may facefrom the labor outsourcing agreement signing, personnel management, contractor qualification and the possible formation of the actual labor relations in the process of work. Finally,the paper puts forward the improvement measures of driver labor outsourcing and provides some suggestions for the legal risk prevention and control of the contracting enterprises.

Key word: Labor outsourcing; Labor dispatching; Labor relations; Risk of prevention and control

一、引言

在“十三五规划”的收官之年，我国经济总量已突破100万亿大关，经济发展、劳动力市场有着翻天覆地的变化，伴随而来的是人力资源服务业的迅速发展，劳务外包作为一种灵活的就业模式，将临时性、短期性的工作提供给企业正式员工以外的劳动人员，一方面有利于企业的劳务用工风险转移，降低企业用工成本；另一方面工作的灵活性、自主性和自由度，有效丰富了劳务人员的就业渠道、降低了从业门槛、增加了就业潜力，在中小城市和小城镇得到广泛应用

[1]。但从我国人力资源服务行业的发展历程来看，总体上仍处于起步探索的初级阶段，劳务关系的法律体系尚未完善，各地关于劳务外包和劳动派遣的纠纷在不断加剧。根据裁判文书网近7年来统计数据显示，与驾驶员劳务外包相关的的民事及刑事纠纷案共586宗，发生在近3年的有319宗，占总数的54.43%。在劳动者维权意识在不断提升，劳动争议在不断加剧的环境下，企业如何正确进行劳务外包，发挥劳务外包经济效用，规避潜在风险，做好劳务外包的法律风险防控，显得尤为重要。

针对企业劳务用工的研究目前分别从劳工和企业的角度，从潜在风险因素、防范措施、盈利能力提升、经济效用等方面进行了分析论证，文献[2-3]分析了数字时代零工经济出现的必然性，从劳工的角度分析了不同技术类型劳工模式的可替代性风险以及应对措施；文献[4]基于GMM-LASSO 方法，分析了劳务派遣机制是否有利于工人寻找稳定的工作；文献[5]引入了税收政策改革背景，分析了劳务外包造成企业纳税成本增加的问题；文献[6-7]基于劳务派遣和劳务外包业务范围界限模糊、定义不明确等问题，分析了社会分工精细化发展条件下，企业进行劳务派遣或劳务外包时可能承担的风险，但未针对相关风险提出进一步的防范措施；文献[8-9]分别以制造业、国有企业为分析对象，针对多元化劳动用工模式进行了企业风险分析及防范措施建议。

上述研究在新的政策背景、经济形势下对企业不同模式劳务用工所存在的风险进行了研判和概括性描述，但由于不同岗位特征不同、企业管理措施存在差异等，相关的风险规避措施无法为特定岗位提供针对性建议，因此，本文以驾驶员劳务外包为研究对象，基于劳务派遣与劳务外包存在的争议对驾驶员劳务外包进行现状和风险分析，从企业规避风险的视角提出了驾驶员劳务外包改进措施，为企业加强劳务外包用工规范及管理、合理节约劳务用工成本、规避劳务外包潜在风险提供改进方案。

二、劳务派遣及劳务外包概念

劳务派遣是指劳动者作为与劳动派遣单位签订劳动合同的员工，由劳动派遣单位派遣至其他企业工作的一种企业为降低用工成本、规避法律风险而普遍选择的用工形式。劳务外包指企业将基础业务外包给相关机构，由于劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或代替性岗位作为企业用工补充形式实施，劳务外包成为了企业控制用工成本和风险的另一途径[9]。

劳务派遣与劳务外包关系的区别，一方面在于劳动者管理的责任主体不同。劳务派遣单位的员工，由实际用工单位直接管理，属于实际用工单位的编外人员，其必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动，用工单位的各种规章制度直接适用于派遣员工；劳务外包的员工，由承包方直接管理，企业对劳务外包单位的员工不直接进行管理，其工作形式和工作时间由承包方自行安排确定，企业的各项规章制度对外包员工并不适用[10]。另一方面，劳务派遣属于企业用工形式的补充，而劳务外包则是企业与其他专业单位的对外合作形式。通过劳务外包，可以有效减少企业的员工管理工作，正确的劳务外包能减少企业用工的风险和成本，提高工作效率，有助于提升企业的核心竞争力。

三、驾驶员劳务外包的现状和风险

驾驶员属于企业灵活性用工，具有一定的自由度，为提升企业用工效率，目前很多企业通过劳务派遣雇佣专职司机，但因劳动法规定劳务派遣人员占比不得超过员工总人数10%的约束，往往司机人数无法满足用车需求。因此，驾驶员劳务外包成为了劳动市场上提升用工弹性和灵活性的首选方案，既能帮助企业规范管理劳动关系，又能解决用车需求，拥有更高的服务质量。由于目前针对劳务外包尚未进行明确精准的定义，在平时工作中为简化操作程序，存在企业直接绕过承包公司，自行安排驾驶员完成相应的工作、劳务外包的司机顶替或从事该企业专职司机的工作等情况。实际用工单位对劳务外包的驾驶员行驶了一定的管理权和实际控制权，从而导致驾驶员的实际管理主体以及与进行劳务外包企业之间的劳动关系出现争议。

在法律意义上，劳务外包的驾驶员并不是企业的员工，企业无需按照《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定承担与承包公司对于驾驶员订立劳动合同、缴纳社保、支付工资等法律义务，也无需承担驾驶员工伤、患病、解雇等法律责任，企业只需按照劳务外包协议承担相应义务即可。但从实际运作过程中来看，外包驾驶员与企业的间接劳动关系或隐含的事实劳动关系，使企业进行驾驶员劳务外包时将面临违法和被认定为属于劳务派遣用工的法律风险，其风险来源主要包括以下几个方面。

（一）劳务外包协议风险

企业在起草劳务外包合同时，往往由于缺少对劳动政策法规的正确认知，存在设置与劳务派遣相似的模糊条款，且履行合同时存在以劳务派遣的形式进行人员用工的行为，具体包括以下几个方面：协议约定企业专职司机（劳务派遣或正式工）的工作标准同时适用于劳务外包的驾驶员、企业对劳务外包的驾驶员进行统一调度管理、要求劳务外包的驾驶员遵守该企业的规章制度等。此类表述均适用于劳务派遣关系，而在劳务外包过程中，驾驶员与劳务外包的发包企业不存在劳动、劳务或者其他用工关系，企业仅验收驾驶员能否及时完成通过承包单位传达的工作任务，驾驶员仅需遵守承包单位的规章制度，对于驾驶员工作调度、工作过程的指挥监督以及出勤考核也应该由承包单位负责。

当驾驶员与劳务外包发包单位存在法律争议时，由于以上内容表达不规范、有歧义，或引用劳务派遣中的专业条款或特征，使得关键条款符合劳务派遣协议的特征，即使合同标题明确是劳务外包，合同内容约定的服务模式亦是劳务外包，但劳动仲裁委或法院会直接根据合同条款认定劳务派遣法律关系的成立。

（二）劳务外包人员管理风险

劳务外包过程中驾驶员的用工风险与发包企业不存在任何关系，无需承担连带责任，主要是因为劳务外包的驾驶员与发包企业不存在劳动关系。而在实践中，企业难以做到对劳务外包业务与劳动用工进行严格分离，存在对外包人员进行直接管理、考核等行为，未能将劳务外包驾驶员与企业专职驾驶员进行严格的区分，主要包括：企业直接以“应聘”、“招聘”等方式选择外包驾驶员，发包企业、承包单位与外包驾驶员之间形成了三角劳动关系，而非劳务外包典型的直线劳动关系；企业为提高工作效率，绕过承包公司自行安排驾驶员的工作、将外包驾驶员与专职司机一起管理或视为专职司机进行管理，如：培训、用车安排、考勤等。

根据目前关于劳务派遣和劳务外包的案例纠纷来看，劳动仲裁委或法院已将用工管理方式作为劳务外包与劳务派遣的重要审查标准，发包企业不能对外包劳务人员进行直接的管理，否则发生纠纷时由于对外包人员的管理较为混乱，将被劳动仲裁委或法院认定为劳务派遣用工，从而导致发包企业承担“假外包，真派遣”的风险。

（三）承包单位资质风险

在实践当中，法院一般会把承包方是否具备劳动派遣资质作为认定劳务派遣的补充要素。一方面，如果承包方在与企业签订劳务外包协议时具有劳务派遣资质，且向企业开具发票的内容为“劳务派遣费”而非服务费等其他费用，则可能被认定为劳务派遣。另一方面，发包企业在进行劳务外包时对承包单位的专业能力、信用水平、财务状况等缺少了解，对承包单位的选择不当，最终由于承包单位缺少相关资质而导致发包企业承担劳务外包风险。

（四）事实劳动关系风险

在既有专职驾驶员（劳务派遣或合同工）又有外包驾驶员时，虽然企业与承包方签订了劳务外包协议，但在日常的工作调度中，存在发包企业管理人员知晓、默许的外包驾驶员与企业专职司机协商沟通后，顶替专职司机工作的事实，且外包驾驶员从事的是企业的业务组成部分，应当视为外包驾驶员接受了企业的管理，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，足以证明企业与外包驾驶员形成了事实劳动关系。

四、驾驶员劳务外包存在的赔偿与争议

（一）人生伤亡、财产损失的责任归属与赔偿

驾驶员在行驶过程中，若发生交通事故造成他人人身伤亡、财产损失，在司法实践过程中，如无特别情形，法院将以交警部门作出的《道路交通事故认定书》作为重要依据，确定（法官自由裁量）交通事故当事人过错及责任承担比例的重要依据。根据法律认定，死亡伤残、医疗费、财产等损失在交强险限额内进行赔偿，超过赔偿范围则按照以下方式进行赔付：

表1交通事故情形下企业承担责任比例

外包驾驶员在工作期间，主要存在以下几种人生伤亡、财产损失风险：

（1）外包驾驶员在工作中发生交通事故导致车外第三人受损害；

（2）外包驾驶员在工作中造成自身损害。

如外包驾驶员负全责，事故另一方为机动车，由对方保险公司在交强险限额内，对死亡伤残、医疗费、财产等进行赔偿，剩余部分由外包驾驶员自行承担损失；如事故另一方为非机动车、行人，则由外包驾驶员自行承担全部损失。如负全部责任以外的责任，在交强险限额内由对方机动车的保险公司承担，在交强险限额外则按照各当事人过错的比例分担责任。由于外包驾驶员是在发包企业的发包业务范畴内工作，因此，在由外包驾驶员承担的赔偿部分，发包企业与外包驾驶员之间存在以下两种责任归属与赔偿解决措施：

1.存在顶替工作行为的责任归属与赔偿

在法律认定下，外包驾驶员与专职司机私下沟通进行顶替或在发包企业安排下顶替专职司机的行为使得外包驾驶员与发包企业形成了事实劳动关系，且外包驾驶员实施工作属于发包企业所安排的工作内容，受益方为发包企业，与承包单位无关且承包单位并非命令的发出者。因此，属于驾驶员承担的赔偿应由发包企业方承担，且承包方无需承担赔偿责任或承担连带责任，若双方协议约定了相关赔偿方式，则承包方根据双方协议约定内容进行连带赔偿或不予赔偿

当外包驾驶员在发生顶替工作行为时发生交通事故并造成人身损害，其可以选择起诉事故的另一方当事人或者起诉发包企业承担责任。在现实生活中，存在司机仍然驾驶报废车、或者驾驶未购买交强险的车辆上路的行为，或者司机的经济能力不高，没有赔付能力，此时驾驶员必然选择赔付能力更高的发包企业作为赔付主体。而发包企业赔付后，虽然可以向事故的另一方当事人追加赔偿，但事故的另一方可能无赔付能力，即便发包企业胜诉，强制执行也存在困难。

2.非顶替工作行为的责任归属与赔偿

当外包驾驶员在承包单位安排下，驾驶企业工作车辆发生交通事故，由于外包驾驶员是行使正常工作职务行为，若企业与承包方在协议中约定了驾驶员提供驾驶服务造成经济损失赔偿主体，则按照约定内容执行。若未约定赔偿主体，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，因此该经济损失应由承包方承担责任。然而，机动车交通事故责任纠纷，肇事车辆的所有权及运行支配主体属于企业方，受害人在索赔时，通常会要求企业承担相应的责任，但根据绝大多数的司法判例表明，发包企业至多承担10%的无过错赔偿责任。

（二）劳动争议

1.劳动合同签订的争议

驾驶员业务劳务外包后，外包驾驶员与承包方的劳动关系证明材料主要有劳动合同及社会保险缴费凭证。在平时工作中，可能会出现在承包方与驾驶员的劳动合同到期后不再续签、或因工作疏忽未续签且未停止驾驶员工作的情形。若未及时签订或续签劳动合同，会造成驾驶员与企业之间形成无书面合同的事实劳动关系，一旦发包企业与驾驶员发生纠纷时被确认为劳动关系，发包企业将面临支付驾驶员双倍工资、补缴社会保险费用、经济补偿金或赔偿金风险。

2.使用已离职驾驶员导致的争议

根据劳动合同法第五十条，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和保险关系转移手续。因此，能够反映出劳动者离职最直接的材料是解除或者终止劳动合同的证明以及相关的社保转移证明。由于发包企业方无法管控承包方故意不续签或疏忽不续签劳动的行为，也存在发包企业绕过承包方自行联系外包驾驶员进行安排工作或顶替工作的行为，若承包方解聘驾驶员或者与驾驶员终止劳动合同，并未向企业提供相关的解除或者终止劳动合同的证明以及相关的社保转移证明予以备案，发包企业使用已从承包单位离职的外包驾驶员，则形成事实劳动关系，无疑增加劳动争议的风险。

3.无理由涉诉

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与企业和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和企业作为当事人。故无论发包企业如何规避风险，有无过错，只要外包驾驶员与承包方发生劳动争议，外包驾驶员都可无理由地起诉发包企业，这是法律赋予的权利。显而易见，发包企业涉诉风险越大，成本也越随之越高。

五、驾驶员劳务外包改进措施

（一）规范驾驶员劳务外包合同签订

当下我国并没有关于劳务外包方面的法律规范，所以企业必须要重视劳务外包合同，充分利用劳务外包合同来控制劳务外包的法律风险。应注意以下几个方面：

（1）在合同名称中明确具体的外包业务。

（2）在劳务外包合同中约定条款明确企业、承包方及外包人员的关系。一是明确劳务外包人员的表述与直接用工、劳务派遣严格区别，防止发生争议时外包驾驶员利用合同表述不清向发包企业主张劳动权利。二是明确发包企业与外包驾驶员不存在任何劳动关系、用工关系，承包方应按照有关法律法规的规定，与外包驾驶员签订劳动合同，建立有效的劳动关系，并依法支付劳动报酬缴纳社会保险；三是明确劳动纠纷产生的后果由承包方进行承担，由劳务承包单位承担相应的法律后果。

（3）不在合同以及相关的附件中提及发包企业的管理职能。如：“乙方人员应服从甲方的统一调度和工作安排”、“甲方负责乙方人员考核并出具考核情况表”等表述都表明发包企业对外包驾驶员进行了直接管理，是发生劳动争议时判断是否为劳务外包的焦点，因此反映企业对外包单位员工进行管理的条款、说辞不能再劳务外包合同中体现。

（4）如条件允许，可通过承包方要求外包驾驶员跟发包企业签订其与发包企业无劳动关系或劳务派遣关系的声明。

（5）合同中应约定为承包方完成的“工作内容”、“工作量”，不得约定具体岗位、具体人数等条件要求。同时，也禁止承包方提供外包驾驶员名单作为合同附件。

（6）在对驾驶服务外包项目进行核算时，以工作量为计价标准，不能按照外包人员数量、工资、加班费等方式核算。外包驾驶员的薪酬由承包单位发放，在发包企业计入制造成本而非人工成本。

（二）规范承包方管理

（1）为避免承包方管理不规范导致的劳动争议或民事诉讼而牵连发包企业，发包企业应要求承包方补充提供劳动合同，并定期检查其社保缴费情况。

（2）要求承包方出具解除或者终止劳动合同的证明以及相关的社保转移证明，对于承包方所提供的材料，应予以核对原件。

（三）规范企业日常管理

1.不干预承包方对外包驾驶员的管理

（1）发包企业仅对承包方完成业务的情况（工作成果、工作质量、安全、时间等事项）进行考核，并以此作为付款的依据，不对外包驾驶员进行考勤、考核等。

（2）发包企业不能干预承包方选聘驾驶员，如有情形严重或多次轻微违纪需要更换外包驾驶员的情况，应及时通报承包方要求更换。

（3）明确承包方的现场负责人，发包企业只向承包方或现场负责人传达工作指令，不直接调度外包驾驶员。

2.不出现直接管理外包驾驶员的行为

（1）劳动保护等必要物品由承包方向驾驶员提供，企业可以在劳务合同总额中考虑增加该部分费用。如必须使用企业的工器具，必须以“借”的形式使用。

（2）涉及到用车、出车等需要对车辆进行管理的措施或台账纪律，应将劳务外包的驾驶员单独列表，禁止与企业员工混淆。

（3）加强内部管理，杜绝驾驶员顶替工作或超出合同范围外工作的行为，如必须在合同范围外用工，应与承包方另行协商，由承包方指派外包驾驶员工作。

（4）企业不能为外包驾驶员出具工作、情况说明等各类证明，不能随意在外包驾驶员资料上盖章或签字。如确需盖章或签字，必须注明为劳务外包关系。

（5）为承包单位出具发票的内容必须明确为何种用途的“劳务费”，不能出现“劳务派遣费”等内容。

六、结论与对策建议

在劳务用工形式趋向多元化的背景下，企业在劳务用工形式上拥有更多的选择权，驾驶员劳务外包因能提高企业业务效率、降低生产成本、减少管理工作受到企业青睐。本文对劳务派遣与劳务外包进行了概念区分，针对驾驶员劳务外包的具体现状分析企业进行劳务外包所存在的具体风险、赔偿及争议，针对企业进行驾驶员劳务外包存在的风险，提出改进措施，主要包括劳务外包合同的签订、承包方管理措施及发包企业日常管理行为三个方面。研究结果表明：

（1）由发包单位造成的劳务外包的风险主要是发包企业混淆劳务外包与劳务派遣的概念，在协议签订与实际用工过程中导致“假外包，真派遣”的存在，为了规避此类风险，发包企业需要强化法律意识，规范劳务外包工作范畴，以保障企业健康持续发展。

（2）由驾驶员造成的劳务外包的风险主要是企业专职司机与外包驾驶员之间私下商议决定的顶替行为，导致发包企业与外包驾驶员之间形成事实劳动关系，在争议发生时将导致发包企业面临不利的局势。因此，发包企业应加强对专职司机的考勤管理，规范车辆管理措施及台账纪律，避免顶替工作行为的存在。

（3）劳务外包的法律风险具有出现频率高及风险程度严重等鲜明特点，直接影响企业的生产经营，甚至是造成重大经济损失与人员伤亡。故各行各业涉及到驾驶员劳务外包时，必须加大对劳务外包法律风险的重视程度，做好驾驶员管理体系及管理机制建设，做到全过程全环节的风险管控，最大程度降低风险，发挥驾驶员劳务外包的最大效用。

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