新就业形态下劳动者参加工伤保险研究

新就业形态下劳动者参加工伤保险研究

李杰杰

辽宁大学 辽宁沈阳 110031

摘要：目前新就业形态下劳动者工伤保险的参保率很低，有些是未参保，有些是无法直接纳入现行工伤保险保障范围，如果发生事故，劳动者权益将很难得到保障。目前新就业形态下劳动者参加工伤保险的困境主要有工伤保险与新就业形态衔接困难、工伤保险与劳动关系认定解绑难、非组织化用工下“三工”认定难三种困境。针对这三种困境提出了要将工伤保险与新就业形态有效衔接、将工伤保险与劳动关系的认定解绑、完善新就业形态下工伤认定标准这三种解决方法，意图探索将新就业形态劳动者纳入工伤保险范围的路径，保障好新就业形态下劳动者的各项劳动权益。

关键词：新就业形态；工伤保险；劳动关系；保障机制

一、新就业形态下劳动者权益保障的一般理论

（一）新就业形态

新就业形态首次被提出是在2015年第十八届中央委员会第五次全体会议上，会议明确提出“加强对灵活就业、新就业形态的支持”，但是新就业形态的概念却没有得到明确。我国新就业形态研究中心主任张成刚认为“新就业形态可以从生产力和生产关系两个角度进行理解，从生产力的角度来看，新就业形态是指新一轮科技革命带来的智能化、数字化、信息化的工作模式；从生产关系角度来看，新就业形态是指伴随着互联网技术进步与大众消费升级出现的去雇主化、平台化的就业模式。”[1]2017年7月《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》指出新就业形态是互联网、平台经济、大数据等新一轮科技革命和产业变革的产物，明确了多种新就业形态下的劳动者类型。这些新就业形态下的劳动者在今天已经司空见惯了，比如配送外卖的美团、饿了吗外卖小哥；滴滴打车的出租车司机等，他们给予公民生活很多便利，让我们足不出户就可以享受到美味的食物，不用在路边招手等待就可以预约到专车。

（二）新就业形态下劳动者的类型划分

根据平台用工方式的不同，新就业形态劳动者可以划分为三种类型：一是依托互联网平台就业，与平台之间具备不完全劳动关系情形，同时接受平台任务和管理，从中获取劳动报酬的劳动者；二是依托互联网平台，以个人为单位从事个体经营或利用自身知识、技能提供咨询、设计、服务等活动，并以此获得劳动报酬的劳动者；三是通过加盟、代理、外包等方式与平台建立业务合作，建立劳动关系或形成劳动关系事实，从而完成平台所赋予任务的劳动者。[2]

（三）新就业形态下劳动者的特点

1. 弱从属性

大数据和互联网技术的发展能够精准、快速匹配到现供给端和需求端，缩短了交易的时间，而且每个新就业形态下的劳动者依靠平台和电子设备可以直接对接到消费者，与平台的联系也只是依靠电子设备来完成，这种用工方式使劳动者和生产资料之间的联系相对松散。比如外卖小哥可以选择美团平台接单，也可以选择饿了吗平台接单，可以选择在中午接单，也可以选择在晚上接单，这种灵活性和自主性导致新就业形态下的劳动者与平台呈现弱从属性的特征。

2. 去劳动关系化

去劳动关系化，是指去除雇佣或从事从属性劳动的束缚。[3]平台大多不与劳动者签订劳动合同，而是通过三方协议、劳动派遣、劳务外包等方式避免和劳动者产生雇佣关系，模糊雇佣关系事实，同时设立关联企业，平台通过采取业务分割方式，将签订劳动合同、发放工作用具、收取场地押金、租赁经营地等多种业务交给关联企业运营。[4]平台不与劳动者签订劳动合同，意图规避劳动合同给平台带来的义务，比如为劳动者缴纳各种保险费用，其中就有工伤保险，工伤保险作为一种在劳动者受到伤害之后获得救济的重要手段，不该被平台以不签订劳动合同的方式规避。

3. 对互联网的强依赖性

互联网技术是新就业形态得以产生和扩展的支柱，其可以打破时间和空间的限制，具有较强的灵活性和对接需求的精准性，这为新就业形态下劳动者的分散化提供了可能。不论是用人单位、第三方又或者是新就业形态下的劳动者都需要运用网络作为媒介实现目的，用人单位和第三方需要构建平台管理新就业形态下的劳动者，同时对接商家和消费者；新就业形态下劳动者在平台接受管理，接单、送单，根据消费者的评价影响工资水平。

二、新就业形态下劳动者参与工伤保险的现状

有调研报告对2021年10月到12月长春市美团外卖骑手为调研对象，累计发放问卷215份，回收有效问卷为206份，问卷有效率达到95.8%，问卷显示有21.84%的骑手对工伤保险政策完全不了解；外卖骑手参加工伤保险意愿强烈，但受到劳动关系、户籍制度等多种因素制约使得这一群体无法参加工伤保险；有21.84%的骑手经历过工伤事故，这一比例说明了这一群体安全事故发生率较高，且在发生工伤事件后，仅有6.8%的雇主承担相应责任，个人承担的占比高达79.61%，此外还有一部分由保险公司承担，占比为13.59%。[5]从这些数据可以看出美团外卖骑手为代表的新就业形态劳动者发生事故的风险较高，对参与工伤保险的意愿很强烈，但是由于各种因素的限制无法参加工伤保险，所以在发生事故之后大多数只能自己承担损失。

成都市郫都区人社局的一位工作人员对郫都区新就业形态从业人员参加工伤保险情况进行了调研。[6]这份调研将郫都区新就业形态从业人员分为三种用工方式，一是与企业签订劳动合同稳定就业从业人员，均参加了工伤保险，此种用工方式占新就业形态从业人员的5％。二是个体工商户。有雇工的工商户约300家，从业人员1828人，工伤保险参保率不到10％，其中在物流、快递、外卖、网约车等行业，50％以上的从业人员属于无雇工的个体工商户，没有建立正式劳动关系，无法直接纳入现行工伤保险保障范围。三是灵活就业人员。如家政服务人员、主播、健身教练等，均未参加工伤保险。从这些数据可以看出目前新就业形态下劳动者工伤保险的参保率很低，有些是未参保，有些是无法直接纳入现行工伤保险保障范围，如果发生事故，劳动者权益将更难得到保障，所以有必要将新就业形态下劳动者纳入工伤保险之中。

三、新就业形态下劳动者参加工伤保险的困境

（一）工伤保险与新就业形态衔接困难

《工伤保险条例》属于社会法，其所追求的价值目标是在劳动者因为与工作有关原因受伤后提供救济保障；工伤保险上各类制度对于能否实现工伤保险的社会保障功能具有极为重要的意义，每个劳动者因为与工作有关原因受伤后可以享受工伤保险，正是实现《工伤保险条例》社会保障与维护社会公平功能的重要体现。现行的《工伤保险条例》是2010年修改的，如今是2023年，新就业形态已经发展的今非昔比，美团、饿了吗外卖，滴滴打车等平台经济已经发展到一定程度，然而《工伤保险条例》还停留在2010年的认知水平。法律法规的稳定性决

定了它无法完全满足日益变化的社会需求，先于社会状况而制定的法律对新的社会现象有着无法覆盖的方面，这是法律滞后性无法回避的状况。[7]针对这些情况，相关政府部门应及时跟进，补齐短板，在变化中不断调整和完善现有政策，创新社会保障体系，让新就业形态有序发展，持续迸发出澎湃活力。[8]

新就业形态的发展也对工伤保险的修改完善提出了新的要求。用人单位出于降低成本和规避法律责任的目的，往往选择将部分劳务外包给第三方企业，这实际上使得真实的劳动关系被掩盖。平台将自己“伪装”成中间者，将本来需要招募职工在企业内部劳动的任务碎片化，分解成多个任务通过外包的方式分配给多个单一的劳动者，整个过程劳动者都不知道自己上家是谁，劳动关系是什么。平台享受了从劳动者和商家抽成的福利，却没有付出应该付出的社会责任即为劳动者缴纳工伤保险，这实际是一种隐藏在幕后的“压榨”行为。

（二）工伤保险与劳动关系认定解绑难

《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第二条规定企业等主体要为全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费，有些企业以签订“劳务合同”代替“劳动合同”的方法规避责任，但是《条例》第十四条规定只有职工才能认定为工伤并享受工伤保险，从中可以看出我国是将工伤保险与劳动关系绑定使用的，在认定劳动关系之后才能享受工伤保险的待遇。但是如今新就业形态下的大量劳动者与平台之间不存在人身关系，彼此之间不存在劳动合同，也即平台不为劳动者提供社保、工伤保险、假期与其他福利待遇，但应当注意的是，这部分新就业形态下的就业者是介于劳动关系与承揽关系之间,、不具有人格从属性但具有经济从属性的平台劳务提供者。[9]“灵活就业”模式的一些弊端也逐渐显露出来，一方面用人单位可以通过这种模式节约成本，但是另一方面，劳动者因为不能被认定为劳动关系所以不能缴纳工伤保险而失去了这一条重要的救济路径，目前我国也没有适用于非劳动者的工伤保险制度。

有观点提出有些外卖平台会将外卖小哥每天第一单的配送费作为保险来投保人身意外险，可否取代工伤保险呢？笔者持有否定的态度，首先以外卖小哥的收入作为保险来投保人身意外险，平台一点不付出且不承担责任是否合理呢？《条例》第十条规定职工个人不缴纳工伤保险费，平台将投保义务转移给劳动者是否合适？其次作为人身意外险的商业保险能否完全取代工伤保险，所赔付的金额是否与工伤保险相同？以商业保险取代工伤保险在另一种意义上是减少了劳动者的救济途径，对劳动者来说是否是公平的、可接受的？这些都存在疑问。

（三）非组织化用工下“三工”认定难

非组织体化用工是指用工过程和用工主体相分离，从而使原有的用工组织消失，其带有明显的市场性，实质上是市场对劳动力资源的配置。传统的工伤认定在判断事故与工作的因果关系时往往要求事故在“工作过程”中发生，这需要结合“工作时间”“工作地点”和“工作行为”进行分析。传统用工模式下，由于劳动者的工作时间、地点和内容相对稳定，“三工”是较好判断的，但是新就业形态下的劳动者的工作地点会随时消费者要求的变化而变化，工作时间、内容等可能伴随劳动者个人的选择而变化，这就导致对“工作时间”“工作地点”和“工作行为”判断困难，认定工伤之路艰难。《工伤保险条例》第十八条要求申请人“提交材料”，第十九条规定认定工伤存在争议适用举证责任倒置规则，但是非组织化用工的灵活性相当高，导致工作内容缺少记录方式。以上下班途中遇到交通事故为例，传统用工方式下的劳动者可以举证自己是在正常工作的上下班途中遭遇事故伤害，但外卖小哥如果在准备接单的过程中遭遇交通事故，由于工作场所和时间是灵活的，且缺少记录方式，其很难证明这一事故的发生和工作具有因果关系。

四、新就业形态下劳动者纳入工伤保险的路径

（一）工伤保险与新就业形态有效衔接

工伤保险具有社会法的属性，通过《工伤保险条例》规定的由用人单位缴纳保险来分担用人单位的风险，由保险机构对受到工伤的劳动者或者家属进行补偿，用人单位除承担事故预防的责任外不再承担任何民事赔偿责任，但是目前新就业形态下平台采用“众包”形式用工，将劳动者的性质变成“个体工商户”，将劳动关系“伪装”成平等主体之间的合作关系，这种关系排除在《劳动法》和《社会保障法》之外，这样的“众包”使企业节约了用工成本，但是牺牲的缺失劳动者不能获得工伤保险的待遇，而新就业形态下的劳动者大多工作压力大，工作强度高且具有较高的危险性，在发生事故得不到保障后可能引发一系列社会问题影响社会的稳定与发展，结果是平台付出的代价可能远超于为劳动者投保的支出。笔者认为基于这些原因应该将新形态下的劳动者纳入工伤保险之中，并对《工伤保险条例》做出一定的修改完善。

（二）工伤保险与劳动关系的认定解绑

根据上文的阐述可知，目前认定工伤的前提是确定劳动关系的存在，平台往往不与劳动者签订劳动合同，通过签订劳务合同或转给第三方的方式来规避自身的义务，最近出现的情况是平台在与劳动者签订合同的前提是让劳动者注册成为个体工商户，以此逃避更多的责任，这类“极端”的做法也引发了很多争议。法律保障机制是国家为帮助公民抵御风险而建立的强大屏障，也是社会主义法治完善与发展的重要组成部分，[10]为了法治的发展与完善，为劳动者提供强有力的保障，笔者认为应当将工伤保险与劳动关系的认定解绑，即使不认定劳动关系也可以适用工伤保险，将缴纳工伤保险作为平台的社会责任。在《工伤保险条例》第二条明确规定了用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险，目前多数平台只是享受了劳动者辛勤工作带来的福利，却将自己该承担的义务抛之脑后，转嫁给他人甚至是劳动者自身，这明显不符合立法的初衷和社会主义核心价值观。在必要时，政府可以介入其中为劳动者缴纳一部分保险，防止用工成本过高导致企业破产，这对经济发展是更为不利的。

（三）完善新就业形态下工伤认定标准

工伤认定要求与工作之间存在因果关系，《工伤保险条例》给出了“工作时间”“工作地点”和“工作行为”三个考虑因素，“三工”在新就业形态下劳动者的工作过程中是很难判断的，笔者认为应该从以下几个方面完善新就业形态下工伤认定的标准：

1.以“工作原因”作为认定核心

笔者认为“工作时间”“工作地点”和“工作行为”三个考虑因素实际是“工作原因”的具体参考，但是不只是只有这三个标准，核心仍在于“工作原因”本身，对现行的《工伤保险条例》进行修改可以加入以“工作原因”作为认定核心的条款，这样操作可以更好适应新就业形态下的劳动者的工作地点会随时消费者要求的变化而变化，工作时间、内容等可能伴随劳动者个人的选择而变化的问题。

2.以新就业形态下劳动者为举证主体

在新就业形态下，劳动者工作时间自由且不在固定工作场所内工作，平台对劳动者只是宏观上的监督与管理，没有办法切实跟踪劳动者记录下来工伤发生时的具体情况，而劳动者作为发生工伤的主体更能还原当时的具体情况并且提出相应的证据加以佐证。但是这并不意味平台没有举证义务，平台依托先进的互联网技术盈利，自然应该承担相应的义务，比如利用平台上的记录功能对发生事故时劳动者接单情况比如时间、地点、相关匿名处理的服务者的某些位置信息进行举证来辅助助认定劳动者发生事故与工作时间、地点之间的因果关系。

同时，各区域社保经办机构之间要加强机构间协调配合，完善数据库，做到随到随交、随记账、随转移，还可以与养老保险等险种实现属地绑定，保证新就业形态劳动者工伤保险关系的连续性，维护劳动者的合法权益。这样既可以降低

工伤保险调查取证的难度，也可以保证劳动者所有的意外伤害都能够得到救助，使得工伤保险负担起它原本应负担的社会责任。[11]

五、结语

目许多国家已将自雇型劳动者纳入工伤保险范围，我国天津市也已经开始在具体实践操作中逐步探索将新就业形态劳动者归入工伤保险范围的路径。保障好新就业形态下劳动者的各项劳动权益，应重视这部分劳动者的特点，发现其现有的问题，从法律法规的角度切实维护其合法权益，确保新就业形态劳动者各项劳动保障权益落到实处。

参考文献

[1]张成刚.就业发展的未来趋势，新就业形态的概念及影响分析［J］.中国人力资源开发，2016(19)：86-91.

[2][5]钟义超.新就业形态劳动者参加社会保险问题研究［D］.吉林财经大学，2022.

[3]胡磊.网络平台经济中“去劳动关系化”的动因及治理［J］.理论月刊，2019(09):122-127.

[4]海淀法院课题组,张弓.涉互联网行业劳动争议现状分析及对策建议—基于海淀区涉互联网企业劳动争议情况的调研分析［J］.法律适用，2019(08):94-107.

[6]刘静.新就业形态从业人员参加工伤保险的思考［J］.四川劳动保障，2021(12):31.

[7]王溪楠.论新就业形态劳动者群体纳入工伤保险制度保障的必要性［J］.就业与保障，2022(07):98.

[8]夏平雨.新时期全民工伤保险制度的思考［J］.人才资源开发，2022(3):49-50.

[9]李墨菲,张一彪.新就业形态下工伤保险的困境与应对策略［J］.人才资源开发，2023(6)：65.

[10]郝玉玲.新业态从业人员工伤保护的难点与对策［J］.中国劳动关系学院学报，2018(6):98-107.

[11]郑晓珊.工伤认定一般条款的建构路径［J］.法学研究 ,2019(4):119-135.