我国防卫制度的逻辑分析及适用指引

我国防卫制度的逻辑分析及适用指引

乔飞行

北京京师（天津）律师事务所，天津 300000

摘要：两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》唤醒了沉睡中的正当防卫制度。但对防卫制度的适用逻辑并未明确进行指引，笔者提出防卫条件预设以弥补防卫制度适用的逻辑指引的缺失。

关键词：防卫条件预设；正当防卫；认定指引

一、正当防卫和防卫过当的概念和构成要件。

（一）正当防卫的概念及构成条件

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。

正当防卫的构成要件：

1、实施防卫的目的是为了维护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

保护的合法权益包含：国家、公共利益、人身权利、财产权利、其他权利[1]。

免受“正在进行的不法侵害”，并未限定为犯罪行为，且不能限定为犯罪行为。防卫针对的侵害行为只需要普通公众基于常识常理判断为不合法即可。

同时要注意不法侵害必须正在进行中，如果不法侵害已经结束，或不法侵害尚未开始，则不满足不法侵害正在进行的条件。

2、采取了制止不法侵害的行为。

积极实施了制止不法侵害的行为。制止不法侵害结果是否实现不影响正当防卫的认定。

3、对不法侵害人造成损害。

实施的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成了损害。这里的损害包括生命、健康、财产等[2]。

损害后果的出现与否，不影响正当防卫的认定。即无论是否造成对不法侵害人的损害，都构成正当防卫。

综上我们可以得出正当防卫旨在说明任何正在实施的侵犯任何合法权益的不法行为皆可实施防卫的结论。

（二）防卫过当的概念及构成要件

防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

防卫过当的构成要件：

1、防卫过当包含正当防卫，符合正当防卫的条件。

从文法上分析，防卫过当的前提是正当防卫，防卫过当包含正当防卫的范畴，符合正当防卫的一切条件。

2、正当防卫明显超过必要限度。

首先这个限度是必要的，同时明显的超过这个必要的限度。因此界定正当防卫是否过当的根本点在于明确这个“必要的限度”。

3、造成重大损害的

只有防卫过当造成重大损害后果，才属于防卫过当。虽然防卫行为过当，但未造成重大损害后果的，不属于防卫过当[3]。

综上所述，防卫过当包含正当防卫，只有正当防卫明显超过必要限度，且造成重大损害后果的，才构成防卫过当。

由此得出区分正当防卫与防卫过当的根本点为否超过“必要的限度”。

必要限度是正当防卫本身的限度，而非防卫过当。下文我们要找出正当防卫中“必要限度”的度。

二、正当防卫与防卫过当区分的必要限度

要找限度必须从正当防卫构成的要件分析得出。

（一）“正当防卫目的”要件的分析

防卫目的包含两个要素，其一，为了维护合法权益；其二，违法侵害正在进行。合法权益不存在限度问题，因为权益只有合法与非法。

违法侵害正在进行也不存在限度问题，其是一个状态概念，存在未开始、进行中和停止三种状态。

目的要件的构成要素均为选择关系，不关涉限度所要求的范围。

（二）“实施了制止违法侵害的行为”要件的分析。

首先实施防卫的目的是制止不法侵害。只要实施防卫行为无论结果是否有效制止违法侵害均可认定为正当防卫而免责。如果防卫行为已经实现防卫目的，后继续防卫，就超越了制止不法侵害的目的，也就超越了必要限度。

此要件包含限度问题，即防卫行为的实施以有效制止不法侵害为限度。已经有效制止不法侵害而继续实施防卫行为的，即是对必要限度的突破。

（三）“对不法侵害人造成损害”要件的分析

损害是防卫行为的结果，行为是因，损害是果。如果行为没有超过必要限度，无论损害结果大小，均不过当。

因此衡量正当防卫是否过当应以防卫行为是否超越了有效制止违法侵害而采取的合理措施为评判标准。

三、无限防卫的概念及定位

刑法第20条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定常被称作“特殊防卫权”或者“无限防卫权”条款。[1]

上述的无限防卫是独立于正当防卫之外的一个新事物还是对正当防卫所做的提示性规定呢？

笔者认为是对正当防卫中的一些特殊情况的提示性规定而非限定性规定或新事物。具体理由如下：

其一、刑法并未给予概念化处理，而是归结于正当防卫。

其二、无限防卫完全符合正当防卫的构成要件，且并没有突破正当防卫的条件。

其三、从文义上看就是将正当防卫的特别情况，单列以提醒司法者不要因损害结果的严重而误认定为防卫过当。

其四、如果其是限定性规定，也就是说只有在严重危及人身安全的暴力犯罪时才可以实施无限防卫，其他任何情况下不可以对损害后果不考量而实施防卫。那么不符合无限防卫条件，在其他手段无法有效制止侵害行为的情况下，防卫人将无所适从，与正当防卫有效制止不法侵害的目的相违背。

基于上述原因笔者认为：无限防卫属于正当防卫的特殊情形，属于提示性规定而非限定性规定。

四、正当防卫与防卫过当的适用指引

基于上述分析和我们所得出的结论，可以为我们正确理解适用正当防卫条款的相关规定，提供一定逻辑指引。

当案件发生后，我们应遵从如下逻辑次序进行判断。

首先、我们应当确定该行为是否具有正当性，即是否为了保护合法权益免受不法侵害而实施的防卫行为。

其次、该行为是针对不法行为人而实施的行为。

再次、该行为给不法行为人造成了损害。

该损害结果的发生与否，损害结果的大小，均不影响正当防卫行为的认定。

满足上述条件即可构成正当防卫。但构成正当防卫的行为只要造成损害后果，都应当对其防卫行为的过当与否进行分析判定。

第四、防卫行为是否超过了有效制止不法侵害的限度。

笔者认为该限度应当由司法机关依据以下指引进行防卫条件预设。

a、由司法官员凭借法律和生活常理；

b、根据案件中当事人所处的环境；

c、在公平原则指引下，设定当事人可实施的防卫行为及预期的损害后果即预设正当防卫的必要限度条件；

d、该防卫条件预设即能有效制止违法行为，且造成的损害后果能衡平不法侵害人权益所承受的最大限度；

e、对该预设的公平性和可实施性，经法庭辩论。

f、如果防卫预设条件经法庭辩论合理，而防卫人超过防卫预设条件给违法行为人造成严重损害，那么就属于防卫过当；

g、防卫预设条件经过辩论不合理，或不公正、或不可实现，那么当事人的防卫行为，无论造成何种损害后果均不过当。

防卫预设条件之所以让司法者设定，是因为司法官员作为法律的裁判者，如果不能根据防卫人所处的环境进行预设防卫条件，即设定防卫不过当的条件，那么他是基于什么原因和理由认定防卫人的具体防卫行为过当呢？只有结合具体案件，明确了判断过当与否的标准，才能做出客观、合理、公正的司法裁判结果。

参考文献：

[1]两高一部发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》.

[2]最高人民检察院《正当防卫不捕不诉典型案例》2020年11月27日，最高检发布6起正当防卫不捕不诉典型案例_中华人民共和国最高人民检察院(spp.gov.cn).

[3]中华人民共和国最高人民检察院(spp.gov.cn)《“特殊防卫权”拟制是中国刑法总则的创举和特色》，作者车浩.