由上也可以看出,无论是中国,还是外国,判例法的产生都与法制不全和皇权有着密切的关系。那么,随着法制的逐步完善和民主制度的发展,判例法的地位也必将逐步由强变弱。英美法系国家的成文法地位的逐步提高并成为主要的法源就说明了这一点。
二、判例在新中国的法制史上是如何发挥作用的?
新中国成立后至1979年《刑法》和1986年《民法通则》颁布以前,可以说我们的刑事诉讼和民事诉讼基本上是处于法制不全的状态下进行的,在此期间“指示”、“命令”、“规定”、“条例”等都成为重要的法源,当然,判例也起到了重要的作用,但判例所起的作用往往都是以“批复”、“答复”、“通知”的方式出现的,比如,1985年7月18日,最高人民法院印发了“《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》的通知”,在这四个案例之前,最高人民法院有一段批示如下:“近年来,不少法院反映,在处理破坏军人婚姻案件时,对如何具体应用刑法第一百三十六条的规定在理解上不够明确,遇到一些困难。现将我院审判委员会第二百二十七次会议讨论通过的关于破坏军人婚姻罪的四个案例印发给你们,供参照办理。”(注:参见吴振兴:《新刑法罪名司法解释适用全书》,北京,中国言实出版社,1998,第523页。)在这个通知中起作用的不是案例本身而是“参照办理”。严格地说,类似的“批复”、“通知”应当属于司法解释,是法源,但不是“判例法源”。1979年的《刑法》(修改前)中由于规定了类推制度,使得判例在刑法中拾遗补缺的作用得以发挥,有成为判例法的可能,也有成为判例法的实例。随着我国法制的逐步完善和依法治国的逐步深入,尤其是《刑法》中罪刑法定原则的确定,可以说像这种上级法院对个案进行明确批复或指示的现象不应当再出现,否则,法官独立办案、两审终审、公民的申诉权等都将成为空话。也就是说判例具有法源作用的空间在逐步缩小。
三、判例之所以能上升为“判例法”的内在原因是什么?
判例有许多。为什么这个判例能被认定并上升为“判例法”?在现代社会中,其最重要的一点是,这个判例对原来的成文法或者“判例法”有了新的认识、新的理解或者新的解释。这种“新”有两种情况,一种是突破了原有的成文法或者“判例法”的内涵,作出新的判决,以刑法为例就是所谓的“判例创制新罪名”;另一种就是在原有的成文法或者“判例法”的内涵的基础上,把原有的成文法或者“判例法”的外延作了扩充或者发现了原有外延中一般人没有发现的其本来就有的内容。以刑法为例就是所谓的“判例发现新罪状”。例如,《刑法》第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……”,一般的以“刀”、“枪”、“毒药”等手段积极杀人的案例可能会被认为没有特别的意义,而一个法官第一次以“不作为”的犯罪手段方式判决被告人“故意杀人罪”成立的时候,大家则可能会认为有重要的意义,从而得以上升为所谓的“判例法”。第一类判例对于及时弥补法律的漏洞具有重要意义,但由于其常常又会导致“以例破法”现象的发生,与法治原则,尤其是与《刑法》的罪刑法定原则相矛盾,在现代法治社会中将销声匿迹,就连老牌的判例制国家——英国,在1972年的“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中,上议院否决了法院创制新罪名的残留权力,也否决了法院以判例创制新罪名的权力。(注:参见[英]《不明犯罪案例录》(Richard Card Criminal Law),Butterworths 14[th]ed,1998,p.16.)另一类判例对于司法实践虽然有着重要意义,但已经没有上升为“判例法”的必要和意义。因为,这类判例的根源还在法(原有的成文法或者“判例法”),只不过有的法官对法的理解更透彻、更全面而已。从立法技术上讲,法只有“疏”才能“不漏”,“疏”也就为这种案例的存在创造了条件,为法官发挥自己的能力和主观能动性提供了自由空间,如果我们对这类判例的作用过分夸大(比如,成为“判例法”),则势必导致法官处处寻找先例,有碍于他的能动性的发挥,或者培养出法官的惰性,或者使一些新的违法行为在他们眼皮底下溜走。当然,这类判例可以启发法官的思维,使他们在不受其约束的情况下举一反三、触类旁通,印发这样的案例对于提高法官办案的能动性,指导审判有着重要作用。正是因为这类判例是法官在建立于法之内涵基础上的“疏”的空间内自由发挥(找出一个既符合法的本意,又适应某个个案,并且十分公正的答案),所以,这类判例的产生需要高素质的法官群体和大量的司法实践(英美法系的国家对法官的严格任用标准是与其司法实践的内在要求相一致的),但我国基层法官素质的明显偏低和素质较高的高层法院法官很少办理案件这一事实,使得我国难有让人“耳目一新”的案例产生,更不要谈作为“判例法”的判例了。
四、我们把“判例”作为法源的目的是什么?
对判例法持肯定态度的人认为我们引入判例法的目的(作用)有三个:(注:参见李桂英:“判例法刍议”,《法学家》,2000年第4期,第26页;崔敏:“‘判例法’是完备法制的重要途径”,《法学》1998年第8期,第17页。)一是弥补成文法的疏漏;二是判例法有适应社会发展的灵活性;三是展释法律。引入判例法以后上述目的能实现么?如果不能实现,判例成为“法”也就没有必要。在讨论这个问题之前,有必要明确“法治”的含义与要求。