行政法中违法与不法的概念

行政法中违法与不法的概念

董洁冰

山东政法学院法学专业 山东省济南市 250014

摘要：作为法律学上的规范用语，“违法”与“不法”是两个涵义与功能存在区别、又容易引起混淆与争议的误解概念。在行政法学研究专业领域，有关“违法”与“不法”的争议或者将其混同现象就时有发生。

关键词：行政法；违法；不法

一、问题的提出——“违法”抑或“不法”

“违法”是尤为人们所熟悉、最接近日常生活的法律概念，一般是指行为在客观上与法律的要求相悖，即“对法律义务或禁止命令的违反”。在行政法上，“违法”概念的功能主要体现为行政诉讼中会体现对行政行为效力的评价，行政行为“违法”意味着不是其内容或形式在客观上不符合法律的要求，进而导致对其效力的否认。而“不法”概念则是大陆法系刑法典、侵权法与国家法及赔偿法上犯罪构成、撤诉侵权责任构成或国家赔偿责任构成的重要环节之一，“构成要件”、“不法性”与“有责性”乃是递进式法律责任产生的三大要素。其中“不法”是指行为无正当理由侵害他人权益，即在满足“构成要件”的基础上，从整体法秩序角度对行为后果的否定性评价。

然而，日常生活语境中的“不法”与“违法”概念不仅句法基本相同、甚至在许多情形中可以互换使用，这很容易使西方人忽略、它们在法律语境中的不同涵义与功能，或者引发相关争议。

问题一：“违法”与“不法”的混淆——违法行政行为需要以过错为事由吗？

关于违法行政法律条文行为的构成要件，我国行政法学界广为流传的观点认为：违法行政行为的构成要件不仅需满足客观上违反行政违规法律规范，行为人主观上还必须具有过错。学者在论述该观点时，往往借鉴民事侵权法、刑法上的违法（不法）学说，认为行政行为违法“必须是引致社会危害”、“行为人有主观方面民事责任”的行为，反之，如果行政机关所作的行为“既非故意、也非过失，就不怎么构成行政违法”。这种观点具有浓厚的民事侵权法上“行为违法（不法）”说的特征，即“违法性（不法性）”判断除了满足违犯法律义务、侵害权益这一条件外，尚需以行为人的过失为必要。起步较晚的中国大陆行政法学在违法的认识上显然受到了该学说的影响。

然而，侵权法学说所称的“违法（不法）”概念实际上是指作为责任构成要件的“不法”概念，与国际私法学者理解的“违法”行政行为概念不同。由于国际上民法学者并不注意“违法”与“不法”用语上的区分，这引起了行政法学者混淆在借鉴民法学说时对这两个本体论的混淆，以侵权法上的“行为不法”来解释“违法”行政行为的构成要件，进而得出“违法犯罪行政过失行为需以过错为要件”之结论。这不仅完全误解了“违法”与“不法”两种完全不同的行为评价机制，而且与行政诉讼司法实践的要求相悖。实际上，无论是在域外或是我国的行政诉讼实践中，对违法行政行为的判断均持一类一种客观标准，即无需顾及行为人之故意或过失，只要行政行为在客观上违反了具体的法律规范即构成违法。

问题二：行政行为的客观暴力行为违法可以作为推定过错的依据吗？

与上述将过错作为违法行政违规行为构成要件的观点不同，有学者认为，行政行为违法是一种客观违法，但这种违法是过错的表现，行政不良行为客观上表现出违法，“必然源于主观心理的过错”，违法的本质应鉴定为过错，违法行政这些行为可作为推定过错的非法经营依据，“这和传统的有过错就有职责的概念相一致”，因此，国家赔偿法上的“违法”归责原则其实就是过错责任原则。

这种观点与民事侵权责任中的“过失客观化”机制颇有类似之处。不法行为在将过失作为不法性要件的“行为不法”说中，以行为的客观违法作为推定过失，从而实现过失认定的客观化。但侵权法上“过失客观化”机制中的客观违法是指行为人对客观义务的违反。那么，行政行为的客观违法必然是对义务的违反吗？如果是肯定的，那么上述观点可以成立。但在司法实践中，我们可以发现许多行政行为违法但无法认定过错的案件。可见，并非所有的主要用于违法行政行为都可用于推定行为人之过错，行政行为的客观与过错并不存在必然联系，国家赔偿法上的“违法”归责原则亦不能等同于过错责任原则。

二、“不法”与“违法”涵义的规范涵义运行机制及其评价机制

对应于“法”的第一层涵义，“违法”是指对成文法规范、具体的规定或规则的违反。这是一个直观的、尤为接近日常生活逻辑的法律概念，通常人们所说的违法就是指行为对具体的法律规则的违反。从国际法评价机制角度看，“违法性”实际上是依据法规范对特定行为所作“价值中立”的客观评价，只要行为与具体的法规则或相抵触，就可作出违法性评价。

作为一种法律评价机制，“违法”体现了法定主义调整方式的要求，将法看作是客观的评价规范，凡是违反作为客观评价标准的法的行为均属“违法”，而不论行为人能否理解规范或是否存在过错。这种“违法性”评价因而被称为“客观违法”，其意义在于：预示由于违法只是意味着客观上对法律规范性的违反，因此“违法性”判断实际上是通过对行为的客观的、外在的表现与结果的规整，从而起到确定行为界限、确立社会生活中正式化最基本的法律秩序之功能。作为法律概念的“违法”与“不法”在规范涵义、评价协调机制均存在着较大差别。我们不能从日常生活语境的角度对其作出想当然的理解。两者在不同的法领域具备各自的意义脉络，从而发挥各不相同的功能。这也为我们明白行政法的“违法”与“不法”概念的功能提供了认知框架。

三、“违法”与“不法”在行政法上的功能

在行政法上，“违法”功用所发挥的行政管理行为效力评价功能源自于“依法行政”原则的要求。这一原则是法定调整在行政法上的体现，即将法律规范作为偏颇的评价标准，实现对行政行为效力的评价与规整，从而最终发挥以法律拘束行政、统合行政法律治安的功能。这种调整方式可以在凯尔森的法规范体系理论中得以解释。

这种评价机制并不涉及行为人的主观过错。在法理上，法律评价机制中对行为人过错的探究主要功能在于确定法律责任的归属，过错意味着“行为人具有某种在道义上应某类不受非难的心理状态”，或是“自由意志支配下的行为的不可原宥性”，以过错作为归责依据是重要法律责任理论最为现代的特征之一。但对行政行为的“违法性”假设并非在于确定法律责任的相对性归属，而只涉及行为供职的评价。同样，违法行政行为（效力上的瑕疵）也并不必然意味着行为人主观过错的存在。

四、结论

本文的分析厘清了“违法”与“不法”两种不同的法律评价机制。在行政法上，它们在各自的意义脉络中发挥着各不同的功能，同时又以一定的方式彼此“渗透”、相互关联。对这两种评价机制的混淆或认知不足，乃是我国行政法学上某些错误认识的根本“症结”所在。

参考文献

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