非法利用信息网络罪司法认定问题研究

非法利用信息网络罪司法认定问题研究

佟建磊

黑龙江孟繁旭律师事务所 15000

一、非法利用信息网络罪司法认定误区

《刑法》第287条第1款的3项内容明确了非法利用信息网络罪的3种客观行为，分别为：1.设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；2.发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；3.为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。笔者将其分别简称为“为违法犯罪而设立通讯平台”“单纯发

布违法犯罪信息”和“为违法犯罪而发布信息”。结合上述立法条文内容之间的逻辑关系以及全国人大常委会所作的立法说明①，笔者认为上述3种行为的具体内涵应当如下：第1项行为事实上包括为自己实施诈骗等违法犯罪而设立通讯平台这种犯罪预备行为以及为他人实施诈骗等违法犯罪而设立通讯平台这种犯罪帮助行为这两类行为。相应的，第3项行为亦既包括为自己实施诈骗等违法犯罪而发布信息，也包括为他人实施诈骗等违法犯罪而发布信息。即无论设立通讯平台还是发布信息的行为，均可以出于为便于自己违法犯罪或帮助他人违法犯罪目的。这是从立法语义和逻辑上能够得出的合理结论。就便于自己违法犯罪而设立通讯平台或发布信息，无疑属于典型的犯罪预备行为。就帮助他人违法犯罪而设立通讯平台或发布信息，若从行为属性或作用上整体仍属于犯罪预备行为，若从目的或动机上可归为帮助行为。由此可以认为，第1项与第3项的立法规定不仅体现了预备行为的实行行为化或预备犯的既遂化，也体现出了帮助行为的实行行为化或正犯化。同时，第1项与第3项的罪状表述中均具有“等”字的表述，表明相应行为的外延并不限于条文罗列的行为。前者罗列了诈骗，传授犯罪方法，制作或者销售违禁物品、管制物品3种违法犯罪行为，而后者仅罗列了诈骗1种违法犯罪行为。尽管前者行为类型多于后者，但因为都有“等”字，进而使该两项条文指向的行为外延都要广于条文罗列的行为。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）（以下简称《信息网络犯罪司法解释》）的规定，该处的“等”字具有“等外”的含义，即除了条文明确罗列的行为之外还包括“犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”，也即刑法明确规定的犯罪行为均属于此处“等”字所能包含的情形。如此，该条文第1项与第3项指向的行为类型相同，即刑法规定的所有犯罪行为。所以，两项规定

在违法犯罪的外延和目的上完全相同，两者的区别仅为行为方式的不同即前者为设立通讯平台后者为发布信息。第2项规定的行为宜被理解为“排除其他犯罪目的而单纯发布违法犯罪信息”的行为。因为第 3项已经涵盖了为实施具体违法犯罪而发布信息的行为，也即已经涵盖了作为其他具体犯罪预备犯的发布信息行为，则第2项规定中不应再包含此种犯罪预备行为，否则便属明显的重复立法。如此，第2项规定的发布违法犯罪信息，包括发布制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪的信息，只能理解为排除为自己或他人实施制作、销售毒品、枪支、淫秽物品等犯罪目的之后的单纯发布违法犯罪信息的行为，即明知是制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪的信息而故意通过信息网络进行发布。根据相关立法说明，可以认为该立法主要目的在于通过对违法犯罪信息单纯发布行为的刑法打击以减少易于他人跟风模仿的违法犯罪信息的生成和传播，以此净化网络信息平台并减少违法犯罪行为。此项规定涵盖的典型行为，如行为人非出于其

他任何犯罪目的而单纯基于无所事事、网络互动、活跃气氛、寻求刺激、情绪发泄等动机而故意发布上述违法犯罪信息。如此，单纯发布

违法犯罪信息的行为，整体属于新增入罪的行为类型。因为该项立法出台前，上述行为整体尚属于不构成犯罪的一般违法行为。综上所述，非法利用信息网络罪立法所规定的 3 种客观行为既有预备行为正犯化的情形，也有帮助行为正犯化的情形，还有新增入罪的行为类型。

二、非法利用信息网络罪司法认定误区之匡正

笔者认为，针对非法利用信息网络罪存在的上述司法认定问题，可以从如下两方面着手予以消解或匡正。 一方面，应当加强对非法利用信息网络罪立法目的、条文含义、与其他犯罪间关系等内容合理理解的再明确、再宣传、再学习。尽管从《刑法修正案（九）》新增非法利用信息网络罪至今已有 5 年时间，期间也并不缺乏该罪在司法实践中的有效适用。但从既有司法适用情形看，司法机关对其立法目的、条文含义、与其他犯罪间的逻辑关系等内容的理解并不完全统一，甚至还存在相应的误区与偏差。这无疑表明就上述内容的合理解释与理解展开再宣传、再学习具有现实必要性。对此，可通过进一步的理论阐释、学术讨论、立法或司法解释等方式使司法工作人员对相应内容有更全面合理且规范化的理解。笔者认为，综合前文所述，非法利用信息网络罪的司法认定应当着重明确并强调如下几点：1. 非法利用信息网络罪立法所规定的3项客观行为既包括为完成犯罪而以信息网络方式实施相应预备行为的正犯化，也包括为完成犯罪而以信息网络方式实施相应帮助行为的正犯化（非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪均包括为其他犯罪施以帮助的行为，前罪包括为“在线”和“线下”犯罪提供帮助，后罪仅包括为“在线”犯罪提供帮助。在交叉范围内即为“在线”犯罪予以帮助的层面，前罪为一般法、后罪为特别法，在罪名适用上，应以特别法优先），还包括非以犯罪目的而单纯发布违法犯罪信息的新增犯罪行为。2. 非法利用信息网络罪罪状中的“违法犯罪”应坚持限缩解释立场，严格遵循《信息网络犯罪司法解释》的规定，切实按照罪刑法定原则将“违法犯罪”限定在已经构成犯罪或者“可构成犯罪的违法行为”的范围内，坚决防止该罪司法认定上的不当扩张而成为新的“口袋罪”。3. 决定或影响非法利用信息网络罪以及与之有竞合、牵连的其他犯罪成立与否以及量刑档次的罪量事实无疑应当得以有效查实并确保证据确实充分，并严格按照相关刑法条文、司法解释的具体规定予以定罪量刑。在涉及非法利用信息网络罪案件的司法认定上不能基于“兜底思维”作模糊化、抽象化处理，确保相关案件罪名选择以及量刑上的准确合理。4. 基于非法利用信息网络罪明显的预备犯正犯化、帮助犯正犯化的立法属性以及法条的明确规定，但凡一行为符合非法利用信息网络罪构成要件但同时亦符合其他更严重犯罪的构成要件，均应以其他更严重犯罪定罪处罚，以确保罪刑均衡。而罪轻罪重的标准无疑应当统一为具体行为所对应犯罪的具体法定刑轻重，法定刑更重者则为重罪。另一方面，最高司法机关应当通过对既有

司法解释的整合清理并进一步发布指导性案例的方式推动非法利用信息网络罪更为合理与规范化地司法认定与处罚。最高司法机关应当对非法利用信息网络罪认定与处罚相关的既有司法解释予以必要整合与清理，明确废止不合时宜或者已经被新的司法解释修正过的解释内容，确保相关司法解释内容间的体系性协调且无相互矛盾的规范。同时，应当围绕非法利用信息网络罪进一步规范化、合理化认定与处罚发布更多指导性案例，推动非法利用信息网络罪更为合理与规范化地理解与适用。