论数字经济领域滥用市场支配地位的判断标准及其规制

论数字经济领域滥用市场支配地位的判断标准及其规制

付红豆

上海海事大学

摘要：数字经济领域的发展趋势逐渐日益密集化，带来了市场监管方面的隐忧，通过竞争规制对相关互联网平台以及滥用市场支配地位的行为进行有效的控制，是维护竞争和有序的数字经济市场环境的重要保障。针对数字经济领域滥用市场支配地位的规制，重点应该放在对相关市场和支配地位的界定上，结合相关案例并总结判断相关市场的维度以及构成支配地位的认定标准。明确在数字经济市场日益开放的背景下，通过制度构建和法律监管提高反垄断执法在数字经济领域的有效性，为数字经济平台创新提供良好的环境。

关键词：数字经济；市场支配地位；法律规制

数字经济是以数据资源为关键要素，主要载体为现代信息网络，重要推动力为信息通信技术融合应用，全要素数字化转型，为经济社会持续健康发展提供了强大动力。数字经济以软件平台、互联网产业、分享经济等为代表，从根本上改变了社会经济结构和市场竞争格局，使诞生在工业经济时代体现工业经济特点的反垄断法难以应对。当前我国网民的数量已经接近10亿，数字经济在GDP中所占的比重也已超过36%。数字经济的发展带给消费者的好处有目共睹，例如可以通过搜索获得想要了解的信息，通过社交网络与他人通话和视频，通过电商平台进行网上购物。国家市场监督管理总局在2020年12月下旬对阿里巴巴涉嫌从事“二选一”等垄断行为展开调查，最终于2021年4月10日对阿里巴巴滥用市场支配地位从事限定交易的垄断行为以182.28亿元人民币的罚款。由于一些问题属于反垄断理论层面的问题，该问题并没有解决。反垄断法被赋予的建立和维护竞争秩序的直接责任是规制企业市场力量形成和滥用对整个经济秩序的不利影响。在此背景下，探究数字经济领域滥用市场支配地位的垄断行为的判定标准，存在的问题及其法律规制具有理论与现实意义。

一、数字经济领域界定相关市场的两个维度

相关市场界定是在禁止滥用市场支配地位的案件中认定和评估市场支配地位的关键。因为只有界定了相关市场，人们才能对市场上的竞争者进行识别，才能对相关企业的市场份额进行测度，进而才能对它们的市场行为对市场竞争的影响进行分析。近年来对数字经济领域中互联网平台滥用自身市场支配地位，获取用户数据等一系列利用市场支配地位排除、限制竞争的行为，进行反垄断规制十分必要，同时，对相关市场的界定也显得至关重要。界定相关市场的两个主要维度：一是相关产品市场，目的是识别与相关产品相竞争的产品；二是相关地域市场，即识别相关产品开展竞争的地理范围。

（一）数字经济领域相关产品市场的界定

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（以下简称《关于相关市场界定的指南》）中指出，界定相关市场的方法不是唯一的，但始终要把握商品满足消费者需求的基本属性。具体到数字经济领域，由于消费者需求的多样性，同一互联网平台提供的商品或服务也由单一转向复杂。由此可见，在界定相关市场时，一方面要分析替代商品或服务的劣势，另一方面也要分析该商品或服务从另一个侧面来看而存在的优势，这可能会使得那些看起来并不具有替代关系的商品或服务实际上转而具有紧密的替代关系。所以最大的争议在于如何在《反垄断法》理论框架下解决基本定性问题。

（二）数字经济领域相关地域市场的界定

依据国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》第三条规定，相关地域市场是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。而这些地域又表现出比较强的竞争关系，同时在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。在搜索引擎中，分为两个对立面，一面是最终的用户，该用户是适用搜索引擎搜索信息的主体，另一面是在搜索引擎上投放广告的商家。从用户层面展开替代性分析，因为搜索引擎具有独特的优势，所以搜索引擎市场可能就是相关市场，而其他的信息检索工具对于搜索引擎来说，并没有替代关系。从商家层面展开替代性分析，相关市场可能还包括其他一些广告媒介，例如电视广告，甚至是线下广告等。

由于互联网具有跨市场竞争特性，因此在界定时不同于线下交易的市场，会自然扩大地域市场的范围，且不应忽视双边市场的特征，即平台经营者与平台内经营者、平台内经营者与消费者两端的市场。

二、我国数字经济领域滥用市场支配地位现状及困境

（一）规制范围的确定困境

我国目前关于数字经济领域滥用市场支配地位的立法主要是《中华人民共和国反垄断法》、《禁止滥用市场支配地位暂行规定》（以下简称《暂行规定》）以及2021年2月7日由国家反垄断委员会发行的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台经济领域的反垄断指南》）。《反垄断法》对于规制对象即经营者的规定比较宽泛，包括从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和其他组织。该定义并没有将身份锁定为具体的属性，是因为并没有将经营者的构成要件明确为是否为盈利性。由于《反垄断法》是根据传统行业垄断行为的特点制定的，基本上没有涉及数字经济领域垄断、互联网垄断的内容。

当前，我国数字经济领域内的行业竞争已经趋于白热化，尤其是互联网行业滥用市场支配地位的行为日渐增多，美国学者斯图克和格鲁内斯认为，数据垄断者利用自己在数据领域的相对优势，运用“即时预报雷达”迅速识别并压制潜在的竞争威胁，因而某些数据垄断比20世纪90年代的微软更危险。

（二）市场支配地位的核定困境

根据《暂行规定》第五条规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品或者服务（以下统称商品）价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。因此传统行业认定市场支配地位考量的因素主要在于该企业是否具有高市场份额、高边际利润和高度的市场集中，而这些因素并不能有效地适用于数字平台。进一步结合司法实践来看，在欧盟谷歌反垄断案中，市场份额是反映谷歌具有市场支配地位的直接指标，但是欧盟同时考虑到网络效应是构成市场进入壁垒的重要因素，谷歌的竞争者在短期内难以在数据规模和整合能力上与谷歌抗衡，导致谷歌在普通搜索服务市场形成一家独大的局面。虽然《平台经济领域的反垄断指南》将平台规则、算法、技术、流量、数据等纳入考量因素，但这些与市场力量的联系程度还没有统一标准。判断数字平台是否具备市场支配地位以及对数据控制的影响是否达到滥用的程度，传统以价格为中心的垄断认定已无从适用。

（三）滥用行为的甄选困境

《平台经济领域的反垄断指南》第十二至十七条将滥用行为分为不公平价格行为、低于成本销售、拒绝交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易条件、差别待遇六种行为。此外对于构成要件和识别标准也没有明确，难以就数字经济领域滥用市场支配地位的行为作出精准定性。因而从司法实践的角度看，依据《反垄断法》第十七条的列举式规定更具有指导性。该条除了规定具体的行为类型，还规定了抗辩事由，即“不公平”或者“没有正当理由”或者“不合理”，这表明判定滥用市场支配地位的行为并非仅仅考虑特定的经营者是否实施了某个经营行为，还需要进一步分析该行为的实施动机与反垄断效果等因素。由于立法的不健全导致某些诸如互联网垄断、平台经济垄断等特殊的垄断行为无法得到有效监管，进而影响了数字经济领域中市场资源的优化配置。

三、完善我国数字经济领域滥用市场支配地位法律规制的路径

禁止滥用市场支配地位在反垄断法中属于结构性行为规制的范畴。根据行为的性质和特点，主要从三个层面加以考虑：一是剥削性滥用和妨碍性滥用是滥用的形式；二是经营者具有市场支配地位是滥用的前提；三是给相关市场的有效竞争带来危害是滥用的后果。在法律规制的路径选择上，应着重考虑对《反垄断法》、《暂行规定》及《平台经济领域的反垄断指南》中的滥用市场支配地位的相关条款进行修订，可以从相关内容的细化和表述方式的改造入手，确立数字经济领域滥用市场支配地位行为的具体分析框架。

（一）扩大数字经济经营者的规制范围

由于《暂行规定》及《平台经济领域的反垄断指南》对数字经济经营者规制范围上的规定并不满足现行的数字经济的发展，因此有必要借鉴《反垄断法》对经营者的规定，明确数字经济领域内经营者应包括从事数据、互联网、算法及人工智能的自然人、法人和其他组织，而无论其组织形式如何。因此考虑到数字经济领域的未来发展趋势，应修改《平台经济领域的反垄断指南》对经营者的范围限定，规制对象的不周延将不利于企业作出合理的预期判断，也将弱化特别法对认定数字经济领域滥用市场支配行为的指引程度。

（二）明确市场支配地位的识别方式

我国有学者主张，在未来《反垄断法》修订时应删除控制“数量或者其他交易条件”的表述。主要是因为《反垄断法》不仅将支配地位表述为“控制商品价格”的能力，也包括控制商品“数量或者其他交易条件”的能力。在传统市场上，经营者的盈利主要来自价格，市场支配地位力也就体现在价格控制能力，所以在价格之外又规定“数量或者其他交易条件”没有太大必要。但是在数字经济下，情况有所不同，在典型的双边或多边市场上，平台企业向普通用户提供服务时往往以“免费”作为积累用户的手段，以便在另一边向其他经营者收费。这是因为不存在面对用户的“价格”，控制价格的能力也就无从谈起，但如果平台能够控制其他交易条件，对用户产生锁定效应，则通常具有市场支配地位。以视频平台为例，如果经营者增加用户观看广告的时间、频率，用户也不会发生大量流失，则通常能证明该经营者具有较大的市场力量。因此，广告时长与频率的增加，并不属于“价格”范畴，但却可归入“其他交易条件”。所以，《反垄断法》中的控制“数量或者其他交易条件”，在数字经济领域中具有一定的现实意义。

（三）完善滥用行为的认定标准

对于数字经济领域滥用市场支配地位行为的判定应重点关注其行为的滥用性，这也是经营者在确定市场支配地位后的必然逻辑，也是承担相应法律责任的前提与基础。现代反垄断法对经营者的竞争规制已经从“结构主义”转为“行为主义”，在价格比较的过程中，应当考虑消费者福利、竞争抑制效果及社会资源分配等多重因素。《反垄断法》第十七条在针对涉及价格的滥用行为，体现了“合理性”的判定原则，合理性的判断往往是通过与相关市场内其他经营者所经营的同类产品或价格进行比较进而得出是否应当受到竞争规制的结论。该条将是否具备正当理由作为构成滥用市场支配地位的判断要件。对于一个行为是否是反垄断法中的滥用市场支配地位的行为，需要摒弃标签化的做法，防止先入为主进行有罪推定，而是要依据反垄断法规则进行严格认定。

数字经济领域中的某些互联网平台即使不具有市场支配地位也能从事许多类似的行为，产生类似的不利后果，根本原因在于《反垄断法》所规定的许多滥用行为，实施的主义并不一定要求具有市场支配地位，因此如果不将这些不具有市场支配地位的互联网平台所从事的类似行为也纳入到调整范围，则《反垄断法》滥用市场支配地位制度的现实价值将会极为有限。

四、结语

时代的进步不仅要求修法工作的随之更新，也需要执法范式的与时俱进。即便我国具备一套完善的适应数字平台发展的反垄断规范体系。由于高度的市场集中以及垄断势力危害较强，数字平台垄断能同时对平台内经营者的竞争、平台之间的竞争、消费者都造成损害，波及范围较广。数字平台对我国传统反垄断规则提出诸多挑战，尤其是虚化相关市场边界、滥用市场支配地位以及滥用行为的垄断分析认定路径等。在数字经济时代，为响应时代发展要求，应增加鼓励创新、关注数据垄断、重视消费者隐私保护，纳入反垄断规制的价值体系和法律目标。结合数字平台的运作特点，对我国相关市场界定、滥用市场支配地位认定等传统反垄断规则的制定进行法律规制，以匹配适用数字平台反垄断规制，这已经是数字经济时代的必然要求。