论假冒注册商标罪对服务商标和商品商标之间实质性假冒的入罪认定

论假冒注册商标罪对服务商标和商品商标之间实质性假冒的入罪认定

张栋凯

西北政法大学经济法（知识产权）学院

内容摘要：服务商标和商品商标之间覆盖范围的重合造成了实质性假冒现象。假冒注册商标罪的认定，要求被假冒的商标应注册，对于商标相同的判定和商标性使用较为容易，而对于是否为同一商品存在着认定困难，因此本文提出在确定实际适用商品的原则下可以确认为同一商品。

关键词：假冒注册商标罪 相同商标 同一商品 商标性使用

《刑法修正案（十一）》将服务商标纳入了假冒注册商标罪的规制范畴，体现着对于注册商标刑事保护范围的扩大。而当服务商标与商品商标分属不同权利人，商标构成相同且适用同一的商品时，如何进行该罪的入罪认定呢？

一、问题的提出

一般在先注册商品商标权人为保护自己的权益皆会注册联合商标和防御商标，对于同属商品商标的假冒可以做出直接的侵权判定和入罪认定；而商品与服务内容差异较大，权利人可能忽略注册服务商标，但是该服务业在生产经营中会产生同一商品，例如提供餐饮服务的商标与食品商品商标之间：餐饮服务在生产经营中必然会出现对于食品商品的使用。对于该问题的入罪认定要件应进行分析，而其中违法数额要件并无过多争议，不做论述。

二、被假冒商标需要注册

（一）本罪是复杂客体

对于假冒注册商标罪的犯罪客体的界定，首先应考虑刑法与商标法关于商标所保护的范围是否完全相同。对于刑法“何时绝对从属、何时相对从属”于民法的具体标准与判断规则。“保护法益说”不能担当起判断标准角色，应当着眼于“目的—手段”关系的协调，从“规范保护目的”视角进行具体分析。[1]

假冒注册商标罪从规范目的上来说，本罪更为关注因侵权行为导致消费者混淆误认可能对正常市场秩序产生的不利影响。[2]假冒注册商标罪的犯罪客体应当是一种复杂客体，这是基于规范目的而决定的刑法与商标法之间的“相对从属性”。

（二）本罪保护的主要法益是市场经济秩序

本罪作为社会主义市场经济罪的组成部分，其侧重应当在于市场经济秩序。而有学者指出，假冒注册商标罪侵犯的主要客体是国家的注册商标管理制度，刑法侧重于保护商标的秩序价值。[3]本文同意刑法与商标法所保护的法益的差异性应当在于对秩序的保护，而对于该秩序应当是商标的管理秩序还是市场经济秩序则存在不同的看法。在坚持“商标管理秩序说”的学者而言，其认为仅有注册商标具有着强制性，才需要进行刑法的保护，但本文认为注册商标的管理秩序仅是为了维护市场秩序的一种手段，将该管理手段本身认定为被保护的法益，不免是对其造成稳固市场经济秩序的忽视。且本罪规定于《刑法》第三章，对于客体的认定为市场经济秩序有着更为明显的指导性作用。

（三）本罪保护的次要法益是注册商标专用权

假冒注册商标罪仅保护注册商标专用权。从文义解释来看，本罪范围限定于注册商标。从体系解释来看，《刑法》第214条、第215条同样如此，本罪的保护法益同样应为注册商标专用权。

但本文认为本罪不能扩展适用至未注册商标。一方面，商标未经注册，并不构成商标管理秩序的一部分，其不能体现作为商标的秩序价值；另一方面，民事规范已经为其经济价值提供了充分的保护，刑法应当保持谦抑。而且对未注册驰名商标进行刑事保护不具有可操作性。2013年《商标法》修改后，我国已经取消了对驰名商标的统一认定，转而采取“个案认定、被动保护”的原则。[4]

三、本罪相同商标的认定

（一）本罪关于相同商标的认定标准

关于相同商标的具体判断，刑法及2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条和2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条明确区分了两种情况：一种为完全相同的情况；另一种为基本无差别的情况。对于基本无差别的情况，2020年《刑事解释（三）》删去了“视觉上”的要求，是源自于商标法对于非传统商标的保护，非传统商标中诸如气味商标、声音商标是不可能以视觉为感知条件的。且《刑法解释》明确要求必须存在“足以对公众产生误导”的后果。

（二）本罪与商标法相同商标判断的比较

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条没有具体区分完全相同与视觉上基本无差别，而将相同的商标直接解释为“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”，适用时在商标相同要素认定中并不需要判断混淆可能性或者误导的后果。

对“相同的商标”解释基本一致，都强调了“视觉上基本无差别”和使相关公众产生“混淆”“误认”，其包括“完全相同的商标”和“基本相同的商标”两类。第一个因素是要实现刑法保护注册商标权和消费者合法权益的有机统一；第二个因素是要控制好刑法调整范围与民法调整范围之间的边界与衔接。

而相同与否的参照对象是核准使用商标还是实际使用商标？核准注册范围说认为，法律保护的是核准注册的商标，而不是权利人实际使用的商标，应以核准注册的商标作为参照对象。实际使用范围说认为，以实际使用的商标作为参照对象与我国刑法对于商标犯罪更为严格的入罪理念相吻合。核准注册范围说是基于假冒注册商标罪的保护客体而言，是学界的通说。本文支持此观点。

四、本罪商标性使用认定

（一）本罪的商标性使用认定标准

首先，假冒注册商标罪中的使用应为在商品、商品包装或容器上的使用。假冒注册商标罪仅规制相对比较严重的商标侵权行为，假冒注册商标罪强调的是由于假冒注册商标的商品与真实商品的不可区分性，而对商标权人的权益造成损害。

其次，假冒注册商标罪中的使用应为直接的积极使用行为，即擅自将他人商标贴附在商品、商品包装或容器上的行为。[5]如果侵权人仅仅是回收带有他人商标的包装或容器，重新装入产品后贴附上自己的商标对外销售，这种间接使用他人注册商标的行为不应纳入假冒注册商标罪的调整范围。

最后，假冒注册商标罪中使用应为对国内市场秩序产生影响的使用。由于假冒注册商标罪保护的客体为复杂客体，不仅包括注册商标专用权，还包括市场竞争秩序。这就要求纳入假冒注册商标罪调整的使用行为不仅需要在客观上能够发挥识别商品来源的作用，而且必须对一国的市场秩序产生影响，起码应当让该国的消费者能够接触到相关的商品。

五、本罪同一商品的认定

对于同一商品的认定是比较困难的。前文已述，此类问题的特殊之处在于两类商标核定适用的范围是不同的，在客观而言不具有同一性，但服务与商品之间又会产生一定程度的重合，在此判断该重合是否为同一的需要具体分析。

（一）商品认定应以实际使用为标准

认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品与行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

首先要确定对商品类别进行比对。此时，是将被控侵权人或刑事犯罪被告使用商标的商品与商标注册人实际使用的商品作对比，还是与商标注册人核定使用的商品范围作对比。《意见》指出，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品与行为人实际生产销售的商品之间进行比较。这与民事侵权的认定规则一致。

本文认为假冒注册商标罪在定罪时，在同一种商品的认定中，要将行为人的商品与注册商标核定使用的商品进行比较，同时也应该考虑注册人实际实用情况，对连续三年没有在核定商品上使用的商标不通过假冒注册商标罪予以保护。

《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，再辅之以相关公众对商品或者服务的一般认识进行综合判断。这既符合目前的法律规定，也与司法实践的具体做法相一致。[6]采用折中说，既能兼顾倚赖两表带来的可预期性和效率优势，又能保持社会生活变化而必需的适应性和灵活性，同时，还能有效防止通过巧妙使用不同表述但实质内涵相同的商品名称而规避法律的行为。

结语

综上所述，服务商标和商品商标之间的重合造成的冲突，在注册商标的情况下同样可以落入假冒注册商标罪的入罪认定中。其中对于相同商标的认定和商标性使用较为容易，而对于是否为同一商品存在着认定困难，在确定实际适用商品的原则下可以确认为同一商品。

参考文献

[1]于改之：《法域冲突的排除: 立场、规则与适用》，载《中国法学》2018年第4期。

[2]凌宗亮：《假冒注册商标罪中商标使用的认定》，载《中华商标》2021年第2期。

[3]张耕,黄国赛：《民刑交叉视角下商标刑事保护边界研究》，载《知识产权》2020年第12期。

[4]郑志：《民刑交叉视角下的假冒注册商标罪客观要件研究》，载《知识产权》2020年第5期。

[5]贺晨霞：《论假冒注册商标罪中“基本无差别”商标的认定》，载《知识产权》2022年第2期。

[6]黄祥青：《侵犯知识产权犯罪司法认定的几个问题》，载《法学》2006年第7期。

作者信息：张栋凯，西北政法大学经济法（知识产权）学院在读硕士，研究方向：知识产权法学。