非法期货交易中非法经营罪与诈骗罪之界分

非法期货交易中非法经营罪与诈骗罪之界分

陈宸

河南工业大学 河南郑州 450000

摘要：在刑事审判实践中，非法期货交易主要涉嫌构成非法交易罪和诈骗罪。本文以案例分析导入，总结以往审判案例的前提下，探讨两种罪名的不同认定思路以及二者之间的区别。第一部分介绍案例和案情争议点；第二部分介绍期货交易的概念、如何认定、交易模式；第三部分介绍非法期货交易下的非法经营罪与诈骗罪如何区分以及认定的司法依据是什么；第四部分对案例的最终判决做出分析并提出自己看法。

关键词：非法期货；非法经营行为；诈骗罪；罪刑法定；

一、则案例引发的争议

（一）案情简介

2015年初，经中经商品交易中心有限公司（以下简称中经公司）工作人员推荐，被告人张某某、叶某某、卓某某三人于2015年2月6日在福建省厦门市合伙成立了兆氏（厦门）资产管理有限公司（以下简称兆氏公司），注册资本人民币3000万元，张某某为法定代表人，叶某某、卓某某为公司股东。兆氏公司成立后，同时成为了中经公司的100号会员单位。张某某、叶某某、卓某某三人利用中经公司提供的虚构现货交易平台软件，分别成立了网络销售部，电话销售部，并招募员工进行培训，之后三人要求每名员工均换成年轻女性头像，以QQ、微信聊天及打电话等方式，以带领操作、保证赚钱为诱饵，骗取余某某等两百名被害人到该交易所进行所谓的期货投资交易，待被害人将资金投入进来后，张某某、叶某某、卓某某三人隐瞒事实真相，将自己包装成水平高的分析师、专家、通过参考中经公司向兆氏公司发出的行情数据，亲自或指使公司人员，故意向被害人提供反向操作信息，进而导致被害人反向操作、连续操作、重仓操作，产生巨额损失，同时，三人在发展投资者过程中，无实际货物交付，非投资人之间交易，实际上是与兆氏公司进行对赌的真实情况，被害人所亏损资金及不存在的交易手续费、持仓费由中经公司和兆氏公司依据一定比例各自所得后，被害人亏损资金全部流入了兆氏公司。截止目前为止，所有被害人损失均未追回。

一审法院认为：三被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。

二审法院认为：本案上诉人（原审被告人）的供述与相关证人证言及其他证据能够相互印证，证明上诉人张某某、叶某某、卓某某以占有投资者的财产为目的，设立兆氏公司并成为中经公司的会员单位，利用中经公司的交易平台发展投资者入金、实施的是非法期货交易行为，指使公司业务员苏某某等人冒充公司专业分析师，引导客户频繁操作，以故意提供反向行情等方式致投资者亏损，且数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。二审维持原判。

二、非法期货交易中非法经营罪与诈骗罪的司法认定

（一）非法期货交易犯罪案件定性为非法经营罪的依据

《刑法》第225条第一款第3项的规定：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”构成非法经营罪。对于非法期货交易是否构成非法经营罪，主要从以下方面进行判断：

1.违反国家规定

非法经营罪的构成要件之一“违反国家规定”。根据《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”如上所述，非法期货交易系违反国务院公布实施的《条例》第6条禁止性规范的行为。因此，非法期货交易符合非法经营罪有关“违反国家规定”的要件。

2.未经依法批准

目前，国内合法的期货交易场所主要有四家，分别为上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所和中国金融期货交易所。除此之外的交易所所进行的期货交易，均应认定为非法期货交易。

3.非法期货交易的行政认定

由于非法期货交易认定具有很强的专业性，侦查机关可以请求有关部门协助，针对所办案件是否构成非法期货交易做出行政认定，根据期货交易类型不同，具体认定单位也不同，主要区分为：针对非法黄金期货交易活动，根据中央机构编制委员会办公室《关于进一步明确黄金市场及黄金衍生品交易监管职责的意见》，人民银行及其当地分支机构负责组织认定非法黄金期货交易等活动；针对除黄金以外的大宗商品非法期货交易活动，根据商务部、人民银行、证监会《商品现货市场交易特别规定（试行）》，中国证监会派出机构，即各地证监局，负责商品现货市场非法交易活动的认定工作；针对特殊品种的非法期货交易活动，对于没有明确行政认定单位的，可以提请国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室进行行政认定。

综上，若行为人的行为满足上述三个条件，同时非法期货交易经营数额达到30万元以上或违法所得达到5万元以上的，即可构成非法经营罪。

（二）非法期货交易犯罪案件定性为诈骗罪的依据

司法实践中，非法期货交易构成非法经营罪并没有太大争议。但是，如果行为人在从事非法经营期货业务的过程中采取欺骗手段骗取投资人资金时，又应如何定罪？为更好研究两种罪名在非法期货交易下的区别，笔者以“诈骗罪”、“期货交易”“诈骗罪”为关键词在中国裁判文书网进行检索，共检索到498篇刑事案件判决书，经过仔细对比，可以发现，非法期货交易往往具有一定的欺骗因素，比如隐瞒风险、夸大收益，但也不能认为存在欺诈因素就构成诈骗罪，这些行为的最终目的还是为了“经营”非法期货交易而不是“非法占有他人财物”。因此，对于非法期货交易是否构成诈骗罪，应当从以下方面进行判断：

1.非法占有目的

非法期货交易一般都是投资人与交易所之间形成的对赌关系，交易所的会员单位根据其与交易所之间的协议约定，按比例收取投资人交易的手续费（包括信息咨询费、代理费等），以及投资人交易过程中的全部亏损，都会成为行为人的全部利润。因此，会员单位实际上与交易所的利益高度一致，而会员单位与投资人利益完全相悖。这种营利模式会导致会员单位在经营过程中产生非法占有投资人投资款故意的可能性，同时，会员单位有通过故意引导频繁交易刷手续费、重仓、以及故意引导投资人反向操作等造成客户亏损的行为，然而这一系列的行为的目的就是为了赚取更多的手续费，造成客户更多亏损，会员单位就会得到更高的利润。

2.欺骗行为

根据司法实践中认定的犯罪情节、犯罪手段，涉嫌欺诈的非法期货交易在行为内容方面一般具有以下特征：

第一：虚构事实，主要包括：虚构非法期货交易的高收益性、虚构身份接触客户、虚构交易记录来引诱客户涉入非法期货交易、虚构有专业知识的分析师团队、虚构非法期货交易对手、虚构非法期货交易资金。

第二：隐瞒真相，主要包括：隐瞒非法期货交易的高风险性、隐瞒所谓的“现货交易”实为“非法期货交易”的事实、隐瞒交易中所谓的“现货”无法实物交割的事实、隐瞒交易资金实际无第三方监管的事实。

3.组织分工

行为人为了从事非法期货交易而成立的公司一般设有客户部、分析师团队。

第一，客户部：客户部的工作人员会在工作之前接受公司安排的话术培训，培训的主要内容主要是，通过非法购买的豪车俱乐部成员、豪华小区住宅业主等个人信息，以拨打电话、加微信好友、甚至伪装成有钱人等方式引诱客户进行投资；接着维护客户关系，客户同意投资后，往往会被介绍加入某个微信群、QQ群等集体聊天群，之后将由固定的客服人员负责推荐分析师以及亏损以后的安抚工作。

第二，分析师团队；分析师团队则事先以口头约定或者签订保密协议等方式，与公司约定一定比例的手续费提成和客户亏损提成。分析师的收入与客户的亏损相挂钩，从而实现公司的营利。因此，分析师为了赚取提成费，会实施如下行为：引导客户频繁操作、利用客户扭亏为盈的心态，鼓励客户加大持仓量、建议客户设置利于公司的止亏止盈点（例如止盈点是15个，客户挣到15个点就会被系统自动平仓。假设客户买100kg的白银，能挣1500元，减去手续费900元，最多能挣600元；止亏点是30个，买100kg的白银，会亏损3000元，再加上手续费，总计亏损3900元）、还会在客户挣钱时候劝说其平仓，亏损时劝说其变卖股票、房产，向他人借款或者向银行申请借贷款等方式来增加资金投入。

行为人的上述欺骗行为会导致被害人产生非法期货交易是一种高收益投资的错误认识，并基于这种错误认识将大量资金投入该交易中，最终造成巨额财产损失。此时行为人的行为已经符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。

参考文献

[1]郑勇.《非法经营罪的扩展原因及其对策》,载《中国刑事法杂志》,2018年第1期，第100—110页.

[2]张琴. 期货商品交易模式下诈骗罪和非法经营罪的区分[D].西南科技大学,2020.