老年群体保健品消费纠纷的司法审视与规制研究

老年群体保健品消费纠纷的司法审视与规制研究

徐宗兰,沈静

南浔区人民法院 浙江省湖州市 313009

习近平总书记在第二十次全国代表大会上指出，要让所有老年人老有所养、老有所依、老有所乐、老有所安。据第七次全国人口普查，我国60周岁以上人口已经达2.64亿，占总人口18.7%，老龄化进一步明显。随着经济和物质水平的提高，老年群体对健康的关注度提高。据中国保健协会的调查数据，我国保健品消费群体中老年群体占比50%以上，同时超过65%的老年群体表示使用过保健品，近66%的老年群体通过会议营销及广告宣传等渠道购买保健品。本文以301份涉老年群体保健品消费民事判决书为样本，通过与市场监管部门座谈，与个别老年人访谈，同时结合审判实践，梳理该类案件的特点，剖析问题，以期解决老年群体的消费困境。

一、现状梳理：老年群体消费的司法保护

笔者在威科先行法律信息库选取全国近五年来301份涉老年群体保健品消费的民事判决书进行梳理[1]，占比最多的为买卖合同纠纷，主要为老年群体购买保健品因产品质量、价格等引发的诉讼，也是本文主要研究的对象。结合审判实践，经过分析发现该类纠纷存在如下特点：

（一）合同订立背景雷同

在梳理分析中发现，老年群体是保健品销售的主要目标。商家均是有目的性地针对该群体促成合同订立，主要做法为打着关爱老年群体健康的幌子，以高科技为噱头，利用老年群体渴望健康、长寿的心理和精神生活比较空虚的特点，在老年群体经常出没的地点以发传单、礼品券等为手段，虚假宣传其保健品的疗效，后将老年群体带到其事先租好的酒店、办公室等，采用健康知识讲座、免费体验、赠送小礼品、免费旅游等手段，满足老年群体的精神和心理需要，通过多次接触取得老年群体的认同和信任，然后向老年群体兜售价格明显超过产品价值的保健品。

（二）裁判尺度不够统一

司法实践中，涉老年群体保健品消费纠纷存在裁判尺度不统一的情形。对于有市场监管部门对商家作出行政处罚的28起案件，法院均认定消费欺诈成立。但在其余案件中，特别是在商家是否构成虚假宣传，是否存在消费欺诈上没有统一标准，基本由法官自由裁量。此外，部分法官在判决书中会作出价值引导，但根据判决结果的不同引导内容完全不一。如（2018）辽01民终13589号案件中，法院认为老年群体作为普通消费者，对案涉保健品的功能、效用并不了解。其之所以一次性购买了价值2万元的保健品，完全是根据商家的宣传误以为该类保健品能够治疗心脑血管疾病而作出的错误的意思表示。故双方当事人之间事实上的买卖合同关系符合可撤销的情形。而在（2020）云0427民初503号案件中法院认为商家在履行买卖合同过程中无违约行为，其提供的涉案保健品亦不属于不合格的产品，老年群体主张退还相应货款的诉讼请求于法无据,不予支持。同时法院认为，二原告均系成年人，订立买卖合同时应当知晓市场交易活动存在风险，需谨慎交易；同时作为老年群体，对于保健品更应注意理性消费。

（三）案件败诉率较高

根据样本判决书显示，76%的老年消费者的诉讼请求未得到支持或未全部得到支持。一是被告难确定。14份判决书中载明无法查询到老年消费者提交的收款收据上收款单位的工商登记情况或老年消费者通过POS机刷卡支付的收款方与收款收据上的收款方不一致，无法确认卖家。二是举证困难。73份判决书载明老年消费者就商家在出售商品时存在虚假宣传行为的主张未能提供证据予以佐证，且亦未能证明商家在出售商品时有欺诈、以次充好等情形，故应当由老年消费者承担举证不能的法律后果。而商家在进行虚假宣传等违法行为时多以口头叙述的方式，以此避免留下对自身不利的书面证据。同时老年消费者通常不会采取录像或录音的方式将会销过程进行证据固定。

二、实践困境：以群体困境与制度困境为切入点

（一）主观：老年消费群体的自身困境

1.生理困境。

一是身体机能下降，健康需求增加。根据《2019年我国卫生健康事业发展统计公报》显示，我国居民人均预期寿命提高到77.3岁。然而我国60岁以上老年人慢性病患病率为85.28%。[2]因此，我国虽然进入了长寿社会，但卫生技术还不能较好地解决老年群体的慢性病，故多数老年群体更为关注自身健康，对健康的渴望也是所有人群中最高的，保健品市场便利用老年群体的这个需求，大肆吹嘘保健品的好处，向其推销，从中牟取暴利。

二是信息缺乏，判别力缺失。老年群体的受教育水平普遍不高，认知能力有限，信息接收和理解能力差，退出工作岗位后，接触的人群更多是同龄人，会出现信息重叠的情况，而诈骗手段却千奇百怪，不断更新，故老年群体在接收到骗子信息时不易识破。此外，相较于年轻人，老年群体很难在特定场合下迅速辨别出信息的真伪，极易受到情境因素的影响，一旦营销人员在会议营销等场合夸大产品功效，老年群体因对疾病的恐惧和保健品知识的匮乏，易受到他人话语的感染，从而产生错误认知。

2.心理困境。

一是归属需求得不到满足。

老年群体在退休后角色发生改变，在社会上不再成为社会建设的主力军，在家庭中随着子女长大、经济独立，不再成为家庭的核心，会因此产生不适应感。此外人们独立的生活观念增强，家庭生活模式由大变小，子女和老人分开居住，不能更多地为老年人提供感情依托。因此，也给了年轻保健品推销员提供了打感情牌的机会。

二是受骗后维权意愿不强。据调查数据，上当受骗后多数老年消费者，仅能想到的维权方式为打电话，直接原因就是不用四处奔波。[3]但是部分老年人反映很多时候打了电话，问题并没有得到有效地解决。而从市场监管部门的反馈来看，老年消费者投诉时无法陈述关键信息是问题无法解决的根本原因。此外，部分老人比较固执、好面子，事前不愿意与子女商量，事后宁可自己吃哑巴亏也不愿意和子女说受骗，也不愿意寻求专业帮助。

（二）客观：老年消费者权益保护的制度困境

1.消费欺诈认定困境。

一是经营者告知义务与消费者知情权的不对等。信息弱势是重要体现，所以法律特别赋予消费者知情权、经营者有告知义务。但在我国关于经营者告知义务的规定比较分散，这在某种程度上导致了经营者告知义务与消费者知情权之间的结构性偏差。保健品涉及大量医学专业知识，老年群体对相关领域的专业知识和信息知悉有限，在经营者和消费者之间存在严重的信息不对称。

二是经营者情感营销的法律界定。经营者通过情感营销建立起与老年消费者的密切关系，老年消费者进行决策时基于对营销人员的信任抑或对情感服务的回报为产品付费，这就使得价格因素和产品质量的重要性被淡化。待交易成功老年消费者不再感受到被关爱后主张经营者诈骗是否成立。

2.虚假宣传界定困境。

一是对“虚假或者引人误解”认定缺乏统一认定标准。虚假宣传并非实质意义上的准确法律概念，因此在立法上对于“虚假”情节或事实的表达并不清晰，从而导致对这一现象有理解性的偏差和错乱。实践中表现为将“虚假或引人误解的虚假宣传”这一主观认知量化为客观质量问题。[4]“引人误解”是一种主观认知，以一般消费者注意力为标准，强调商业宣传对于消费者认识产品或者购买产品的影响，但在实际判断中演化成为商品或者服务在质量上的可验证性、标准性和科学性，认为产品质量符合国家标准或者经过认证、公证就具有真实性。在多份判决书中出现案涉保健品“不属于不合格产品”、“无质量问题”等表述从而认定经营者不构成虚假宣传。

二是现有法律规范对虚假宣传的规制缺乏针对性。关于保健品的特殊规定，主要集中在《广告法》第17至第19条，例如禁止宣称疗效，应当在包装上显著标明“本品不能替代药物”，不能涉及疾病预防和治疗功能，不能利用代言人举荐、证明等。但这些都是宏观层面的规定，很多内容并没有涉及当下问题频发的营销现状。另外《广告法》也没有对保健品注意事项、标签内容的展示方式进行更为细致的规定，经营者对此拥有较大的自主权。现今一些保健品的注意事项通常以小字体的形式隐没在众多信息当中，增加了老年群体获取相关信息的难度，实质上并没能起到有效的信息披露效果。

3.民事责任承担困境。

一是消费欺诈证明标准较高。2001年《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第73条第1款首次确认了我国民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，而《民诉法解释》第109条将欺诈的证明标准由“高度盖然性”提高到“排除合理怀疑”。2019 年《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》进一步确认了欺诈行为“排除合理怀疑”之证明标准。这一改变虽有助于维护民商事交易安全，但忽略了消费者弱势地位，[5]加重了消费者的举证责任，极有可能导致消费欺诈惩罚性赔偿责任制度的价值目标落空。

二是瑕疵举证责任分配不妥。《消费者权益保护法》第23条规定了机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品自消费者接收之日起六个月内发现瑕疵，由经营者承担瑕疵举证责任，即经营者不能提交充分证据证明商品没有质量问题，或者损害是由于消费者使用不当等原因造成的，应承担举证不能的不利后果。[6]但保健品并未列举在其中，按照“谁主张，谁举证”的举证规则，保健品的质量瑕疵仍由老年消费者举证。

三、进路探析：司法规则明晰与社会关怀补位

（一）明晰消费欺诈认定标准

1.界定经营者告知义务。

在判断经营者需要主动告知消费者知情内容的范围时，一方面不能以行业认知、行业惯例来对抗消费者所享有的知情权；另一方面，应考虑特定消费群体的认知能力、消费心理是否直接影响选择权行使和真实意思表示。经营者告知义务的履行范围应当以是否影响消费者做出意思表示为判断要件，即该产品信息是否属于足以影响消费者购买该产品的关键信息因素。换言之，经营者告知义务的范围并非穷尽所有的产品相关信息，而是限于影响交易基础的关键信息。

2.规制特定情感式营销。

规制的方向不在于禁止所有情感营销。因这一过程中情感手段实际是为虚假宣传和欺诈服务的，所以最根本的应当是治理隐藏在其背后的欺诈行为。换言之，如果营销人员专业勤勉地对保健品的功效和使用方法向老年消费者进行了忠实披露，在这样基础之上的情感营销就不应当被法律所禁止。对于假借情感关怀实施虚假宣传、诱骗购买保健品欺诈老年消费者的行为，法律应当给予惩治。这就需要严格界分正当与不正当的情感式营销，树立法律权威，从而打击保健品滥用情感手段损害消费者权益的现象。

（二）建立线下消费者反悔权制度

1.扩大消费者反悔权适用范围。

《消费者权益保护法》第 25 条规定了网络、电视等交易方式下的“七天无理由退货制度”，填补了我国在远程交易领域消费者权益保护方面立法上的空白。笔者建议将保健品销售中常用的会议营销方式纳入消费者反悔权的适用范围。从域外立法来看，美国和德国都将非营业地场所交易纳入消费者反悔权的适用范围，背后的立法考量是只要经营者在非营业地场所交易中利用精神垄断或情景垄断以及诱导等不正当方式实施推销行为，促使消费者作出不当决策的，消费者都应享有反悔权。[7]保健品销售的会议营销模式通常是经营者对消费者的详细信息进行调查之后采取的有针对性的推销，消费者因为被推销者突袭，在推销技巧的作用下很难保持清醒进行判断，处于精神上的弱势[8]，在此情形下，消费者很容易被说服而不理性消费。

2.明确告知义务的内容。

《德国民法典》规定了经营者告知的主要内容，具体包括反悔期间的长度及反悔期间开始的时间；消费者行使反悔权的方式和程序，消费者行使权利对象的名称和地址，及行使反悔权的法律后果等。[9]我国可以借鉴德国的规定，经营者的反悔权告知义务应包括消费者行使反悔权的条件、起算时间和期限长度、方式程序；经营者的名称、联系方式、地址；权利行使后果包括退货运费负担及经营者的退款义务等详细信息。

（三）完善责任承担机制

1.厘清消费欺诈的证明标准。

消费领域的欺诈行为不同于普通民事合同或者商事交易中的欺诈行为，如果消费欺诈与民事欺诈同样严格采用“排除合理怀疑”的标准，则无疑会增加消费者的诉讼成本，加大消费者维权败诉的风险。从社会发展趋势及法治建设进程来看，惩罚性赔偿责任制度的适用范围应日益广泛，消费欺诈的证明标准应逐步降低，消费者的证明责任也应逐步减轻。同时，鉴于老年消费者举证能力和诉讼能力较弱，笔者建议涉老年群体消费适用惩罚性赔偿案件中对于欺诈行为的认定不宜适用“排除合理怀疑”的证明标准，而仍应适用“高度盖然性”标准。

2.扩张瑕疵举证的法律适用。

《消费者权益保护法》第23条对部分耐用商品重新分配了举证责任，该条款采用的是非穷尽式列举模式，具有相当的弹性，在法律适用中可以借鉴。笔者建议对以健康讲座、免费义诊、赠送礼品、组织旅行为诱饵召集老年人参加线下会议推销保健品的，可以借鉴该条款的规定，即在上述营销方式购买的保健品，若存在虚假宣传行为，老年消费者只需证明自身与经营者存在交易事实，而由经营者对其没有实施虚假宣传进行举证并承担举证不能的后果。

（四）构建社会关怀制度

1.促进和保障子女代际支持。

对于中国的老年人来说，子女的作用是难以替代的，无论是精神支持还是照料支持，这些都是许多社会服务无法取代的。但随着大批独生子女的父母进入老年，家庭养老面临一对夫妇照料四名老人的窘境。目前部分省市已出台相关政策可供参考，比如计划生育家庭的子女可享每年不超过15天照料假；对于父母年满60周岁的计划生育家庭，父母患病住院期间，用人单位应当支持子女照料陪护，并给予每年不超过15天的照料假，其间工资福利待遇不变。[10]

2.拓宽和丰富咨询投诉方式。

一是设立简单、易识记的保健品咨询热线。让老年群体知悉，要逐步让老年人养成购前先咨询的好习惯，减少上当受骗的机率。二是在街道、社区设立保健咨询窗口。既可以为老年人提供保健品相关咨询，也可以向老年人宣传理性、科学养生观，还可以通过与老年人的交流及时发现新出现的骗局。

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[1]威科先行法律信息库，检索条件：老年人；保健品；文书类型：判决书；案由：民事；裁判日期：最近五年。

[2]刘远立:《中国老年健康研究报告（2018）》，社会科学文献出版社，第308页。

[3]严欢：《城市老年人保健品知信行问题及对策研究——以南充市H街道为例》，西华师范大学硕士论文，2020年6月。

[4]谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第304页。

[5]霍海红：《提高民事诉讼证明标准的理论反思》，载《中国法学》2016年第2期。

[6]《最高人民法院关于认真学习贯彻实施消费者权益保护法的通知》第四条（法[2013]28号）。

[7]赵明非：《美国法上的“冷却期”制度及其借鉴意义》，载《孝感学院学报》2011年第2期。

[8]王洪亮：《消费者反悔权的正当性基础》，载《法学》2010年第12期。

[9]迟颖：《论德国法上以保护消费者为目的之反悔权》，载《政治与法律》2008年第6期。

[10]参见山西省《关于开展老年人照顾服务工作的实施意见》（晋政办发﹝2018﹞92号）。