论比例原则对行政裁量权的制约——以上海市“香樟树案”为例

论比例原则对行政裁量权的制约——以上海市“香樟树案”为例

覃光宇

甘肃政法大学    广西区南宁市530200

【摘  要】2021年1月20日，上海市城管部门依据《上海市绿化条例》对市民李先生开出了14.42万元的罚款，处罚结果引发了社会各界的激烈讨论，本案中裁量权的行使应受比例原则的约束。以比例原则三个子原则为框架对本案中行政裁量权的行使进行分析，执法人员做出的处罚有助于实现《上海市绿化条例》的立法宗旨，并不违背适当性原则。但执法人员狭隘地适用地方性法规的裁量基准，未能考量总则法中的相关原则和不予处罚情形，违背了必要性原则。且该地方性法规的裁量基准下限过于畸重，执法人员依此裁量基准做出的处罚结果难免违背狭义比例原则。

【关键词】比例原则；行政裁量权；裁量基准；

一、案情简介与争议焦点

上海市的“香樟树案”中，上海市民李先生发现其种植的香樟树遮挡住了自家的窗户，便雇人修剪该树木的枝叶，经群众举报后被上海市城管部门依据《上海市绿化条例》43条第二款[1]规定处以14.42万元的罚款。该案件经媒体报道后引发了广泛的社会关注，该案引发的争议主要在于行政主体所做出的处罚结果是否过当，其行政行为是否对相对人做出了不必要的侵害，以及这个侵害程度是否已经打破了与实现行政目的相平衡的状态。若要运用比例原则的视角探讨该案，首先需要阐明本案中行政主体所做出了什么裁量行为。

二、本案处罚所涉及的裁量权

在本案中李先生的“修剪”行为是如何被城管部门认定为“砍伐”并做出相应处罚的，城管部门依据《上海市居住区绿化调整技术规范》认定李先生修剪时仅保留了两米的树干，且树受修剪后无法在一个生长周期内恢复树冠形状，应当被认定为砍伐[2]。这件事足以体现了城管部门行使了事实认定的裁量权。本案中执法机关认为李先生认错态度良好，开出了最低绿化金额的五倍罚金，本质上仍是行政主体在行为方式上（即负担性具体行政行为）、情节轻重以及是否执行上等这几个层面上行使了其行政裁量权。如何使得本案中所涉及的行政裁量权在符合行政合理性的框架内运行呢，可以运用行政比例原则对其行政行为进行约束和引导。

三、运用比例原则对本案裁量权的制约

比例原则起源于《普鲁士一般邦法》，即“警察可以采取必要的措施来维护公共安全和公共秩序，预防对公众或个人的潜在危险”，这是行政比例原则在法律中的最早体现[3]。比例原则后续从该法中的抽象“必要性”逐渐发展成了当下被法律所认可的比例原则的三要素。一是适当性原则，即行政主体做出的行政行为必须有助于行政目的的实现。二是必要性原则，它要求行政主体在有效实现行政目的前提下要选择对公民侵害程度最小的手段。三是狭义的比例原则，要求行政行为对公民所造成的侵害程度与其想要达到的行政目的达到平衡。

在我国诸多的行政案例中都体现了对比例原则的考量，在“陈超网约车案”[4]中，网约车司机陈超在使用打车软件运载乘客至济南西站时，济南客管中心的执法人员发现其车辆未取得车辆运营证，其本人也没有出租汽车客运资格证，执法人员认为其行为构成“违法经营客运出租车”。客管中心依据《山东省道路运输条例》的规定[5]，对陈超处两万元的罚款并没收其违法所得，后陈超向法院提起行政诉讼。法院认为其行为确实构成非法经营的违法事实，但鉴于当下鼓励共享经济发展的背景，且其造成的危害后果轻微，畸重的处罚结果有悖于比例原则的运用，法院最终判决撤销处罚决定。

在“方林富炒货案”[6]中，方林富在炒货店的广告上使用了“杭州最优秀的炒货店”之类的文案。市场监督管理局认定其行为构成“使用绝对化用语作为宣传方式”，作出了20万元罚款的处罚决定。方林富随后申请行政复议，但复议机关仍做出复议维持决定。方林富最终向西湖区法院提起行政诉讼，法院认为市监局在本案中未充分考虑方林富的违法情节及危害后果，在罚款数额的裁量上存在明显不当，并判决将罚款数额改为十万元。

就本案而言，比例原则可以促使执法机关在做出处罚时，反思其行为是否有助于保护公民合法利益的行政目的实现，且其采取的手段是否对相对人造成的损害程度最小，以及所造成的侵害程度是否与该行政行为的目的达到平衡的状态，

四、本案处罚的比例原则分析

“香樟树案”这类案件能在社会层面上引发广泛的讨论，主要是由于公众认为案件中的行政活动过分侵害了相对人的私权利，或是其采取的手段和要达到的行政目的间缺乏合理联系。本文以行政比例原则的三个子原则为视角分析此案件，以便让我们发现其中存在的问题，并反思行政主体在比例原则的框架下如何合理处理此类案件。

（一）适当性原则

适当性原则又称为目的性原则，行政主体做出的行政行为必须有助于行政目的的实现。

若要以此原则入手分析此类案件，首先就必须弄清楚上海城管的行为目的是什么。根据行政处罚所依据的《上海市绿化条例》可以看出，其目的是为了维护公共绿化秩序、促进城市生态文明建设理并相对人进行教育和惩罚。除了行政目的以外，我们还需考量其采取了何种手段以达到目的，这种手段是否有助于行政目的实现？适当性原则要求行政行为与行政目的之间存在合理的联系，哪怕手段于目的之关联性有部分不符，仍不违背适当性原则

[⑦]。本案中执法机关为了维护公共绿化秩序这一客体而依据裁量基准做出了绿化标准五倍的罚款，其对相对人做出的行政处罚有助于实现维护公共绿化秩序这一客体，笔者认为其行使裁量权的行为并不违反适当性原则。

（二）必要性原则

必要性原则也被称为为最小侵害原则，它要求行政主体在有效实现行政目的前提下要选择对公民侵害程度最小的手段。

尽管本案中的城管部门认定李先生改正态度良好，开出了最低五倍绿化金额的处罚。但该行政主体在执法过程中仅是狭隘地适用了《上海市绿化条例》所规定罚金的裁量基准，但并未综合考量《行政处罚法》中所规定的原则和适用不予处罚的情形，并未从“首次违法”“违法行为轻微”“危害后果轻重”和“主观过错”这几个要素综合考量是否适用不予处罚决定，最终导致了过当的处罚结果，这就在一定程度上违背了比例原则要求的必要性原则。

（三）狭义比例原则

狭义比例原则要求行政行为对公民所造成的侵害程度与其想要达到的行政目的处于平衡状态。

行政裁量基准的制定前提是行政裁量权的享有，在法定裁量权的范围内形成一个具体的判断标准，其本质上就是在行使裁量权本身[⑧]。如果立法主体在制定裁量基准时缺乏对狭义比例原则的考量，那么执法人员在依此裁量基准做出行政处罚时就难免会违背狭义比例原则。就上海市出台的《绿化条例》而言，其立法宗旨是为了实现维护市区内公共场所的绿化秩序，并进一步促进城市生态文明建设，而本案中城管部门开出的14.42万元罚单对李先生所造成的侵害程度就已经打破了与实现行政目的平衡关系。该地方性法规畸重的裁量基准下限使得行政主体对相对人造成的损害难以与行政目的实现达到一个平衡的状态。

通过比例原则的框架对本案中行政主体所行使的裁量权进行分析，可以出看出其做出的行政行为并不违背适当性原则，但并未能结合总则法的规范选择对公民最小的侵害手段。立法主体在制定该裁量基准时更应当考虑执法实践中可能出现的各种情况，制定出的裁量基准应有更大的弹性，以满足狭义比例原则对行政执法的要求。相信在法治政府建设的大背景下，比例原则的运用能够更好地引导行政裁量权的行使。

参考文献：

[1]哈特穆特 毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京：法律出版社，2000.

[2]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学，2001（1）.

[3]姜明.行政法与行政诉讼法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,1999.

[4]姜昕.比例原则研究：一个宪政的视角[M].北京：法律出版社，2008.

[1] 《上海市绿化条例》43条第二款规定“擅自砍伐树木的，由市或区县绿化管理部门处绿化补偿标准五至十倍的罚款”

[2] 《上海市居住区绿化调整技术规范》4.3.4：“未按上述规定操作的，认定为修建过度。修建过度导致一个周期内未能恢复树木冠形的，认定为砍伐”

[3] 潘璐：《比例原则的起源及特点》，载《人民法院报》2020年10月30日刊

[4] 参见山东省济南市市中区人民法院（2015）市行初字第29号行政判决书。

[5] 参见《山东省道路运输条例》第69条第2款规定：“违反本条例规定,未经许可擅自从事机动车综合性能检测、出租汽车客运或者汽车租赁运营的,由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为,处五千元以上三万元以下罚款;有违法所得,没收违法所得。”

[6] 参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106行初240号行政判决书。

[⑦] 李彬强：《潜论公法之上比例原则》，载《各界》2017年3期

[⑧] 熊蕊、易夕寒：《论比例原则对行政裁量权的约束—以广州限外令为视角》，载《温州大学学报》2014年2期