通话（讯）记录是否属于宪法上的通信秘密？

通话（讯）记录是否属于宪法上的通信秘密？

   高雨

天津商业大学

摘要：法院能否调取通讯记录这一问题争议由来已久，该问题的关键之一就在于通话（讯）记录是否属于通信秘密。本文按照基本权利理论三阶层分析通话（讯）记录是否属于宪法上的通信秘密。是否属于《宪法》第40条所保护的范围，是否需以《宪法》进行严苛保护。

关键词：通信秘密；通讯记录；通话记录

一 、问题的提出

  关于这一问题的讨论其实来源于近年来实践中法院调取通讯记录因涉嫌违宪而被通讯公司拒绝的情况。针对该问题的讨论一直不休。因为《宪法》第40条中的规定并没有列明法院作为检查主体，就会产生法院对于通话（讯）记录的调取是否违宪的争议。这一问题在实践中课追溯到湖南省益阳市南县法院在审理一起行政诉讼案件，曾要求该县移动通信营业部提供某通信用户的电话详单，但通信公司以《电信条例》第６６条为由予以拒绝，法院依据《民事诉讼法》以妨碍调查取证遂对该营业部处以３万元罚款。后来当事人申请向湖南人大法工委对该问题进行解答，湖南人大法工委认为通话详单中涉及到大量的个人隐私和秘密，属于宪法所保护的通信秘密范畴。后来全国人大法工委赞同其处理意见，也就是从实质上肯定了法院不能调取通讯记录，但是在后来的事件中依然频繁的出现法院调取通讯记录被通信公司拒绝后，法院仍对其进行处罚的事件，可见全国人大法工委的意见并未解决实践中所存在的问题。杜强强教授在2019年对该问题发表论文，他通过对照《刑法》第253条中信封不属于“邮件”的范围 ，类比得出通话记录也不属于“通话”的范围，指出通话记录不属于通信秘密的保护对象，进而得出法院对于通话记录的调取自然不会违反宪法的观点。2020年王锴教授也针对这一问题围绕基本权利限制发表论文进行阐述，他认为是否受通信秘密的保护要根据存储记录的位置来决定。同年，秦小建教授也针对此问题发表观点，他认为公民通信权保护的是通信空间而非通信空间中的内容，最后应当最终落实到“法律保留”规范上来调整问题。张翔教授针对前几个教授的观点做出了自己的回应，他认为不论通信内容还是通信记录都应当属于《宪法》第40条的保护范围之内，论证此点来反驳杜强强教授相反的观点。2021年熊静文老师在《中国法律评论》发表一篇文章，她其实也认为通话（讯）记录的属于通信秘密的范畴。以上是目前对这一问题的讨论进展。针对通话（讯）记录是否属于通信秘密其实是关于法院能否调取通话（讯）记录这一问题根据三阶层理论进行分析的第一层即保护范围阶层。也就是说判断通话（讯）记录是否落入到宪法第40条通信秘密的保护范围之中。

二、法院调取的通话（讯）记录是否属于宪法上的通信秘密

（一）通话记录与通讯记录的关系

通话记录具体是指什么呢？和通讯记录是一样的吗？通话记录与通讯记录的词语在日常生活中似乎经常属于替代词、同义词，但是在相关技术性文章上面也存在一定侧重性的区分。通话记录似乎专指使用电信网络的电话或手机的通话，而通讯记录主要是基于互联网的即时通讯工具的文字、语音、视频等聊天记录。与话单类似的通话记录侧重于采用电信网络的通信；而通讯记录则侧重于采用互联网的通信。可见，通话记录与通讯记录是存在着不同的，两者不仅在于通信方式不同，更重要的是两者所包含的内容是不同的。相较于通话记录而言，通讯记录包含的内容更加广泛，与通信的关联性更高，对于通信秘密危害的可能性越大。杜强强教授赞同两者存在明显不同，应当对进行区别保护，他通过将通话记录类比传统意义上的信封，认为二者都是需要通过媒介完成的，很必然的信封通过邮局进行传递，邮局就会知晓信封上的信息。同样，人们在日常通话时也会预知自己的号码等信息会留存在电信局的服务器上”,从而,“如果说信封不属于‘邮件’的范围,则通话记录也不属于‘通话’的范围,不属于通信秘密的保护对象”。对杜强强教授认为通信记录与通讯记录存在区别表示赞同，但是对于他通过类比信封与通信进一步认为通信记录不属于《宪法》第40条的保护范围并不认同。

  （二）通话记录与通讯记录属于通信秘密

1 有限的公开并不意味着不具有秘密性

就如果信封来类比通信，如果说可以进行类比的话。就传统意义上的信封而言，信封是否具有秘密性的问题是值得讨论的。虽然信封上的信息如收发双方的姓名、地址、邮编、等信息,在投递过程中对于投递员处于公开状态,明信片更是如此,但我们不能直接得出信封信息不具有秘密性这一结论。信封的信息公开只是为了方便投递，寄件人也相信邮件员、分拣员的职业信仰不会将其泄露出去，并不是放弃了对于除投递员以外其他人对该信封的秘密保护期待，并不会因为部分信息公开而妨碍了寄件人与特定人之间的交流。寄件人与谁通信，以及通信的频次时间在寄件人看来也是具有秘密性的，不排除相当一部分人在寄信的时候是不想让他人知道自己与谁寄信以及寄信的时间频次的。换句话说，信件在传递过程中对于秘密性的弱化或者有限的公开,只是因为受制于投递条件而无法对于秘密性给予全面的保护,并不能据此直接认为寄件人放弃对信封的秘密保护期待进而否认信封信息的秘密性。电子化的通讯信息对于电信工作人员来说的确是不具有秘密性，因为电信运营商为核算用户使用情况，计算资费，会在通信系统中自动记录用户通信的相关数据, 包括双方的电信号码与姓名、通信起止时间与时长、通信地点、通信频次以及IP地址等详细情况, 此即通话记录。通话记录的形成与存储,属于通信运营商正常的业务记录活动，但是要看到这种公开是极为有限的。正常情况下，通话记录只保留在电信企业的服务器上，第三人是无法随意获得的，运营商对用户负有保密义务。尽管也有允许披露的例外情形，但通信记录一般情况下仍然保持着私密性。所以有限的公开性并不能成为否认通信记录秘密性的充分理由。

2 电子化通话记录反应更加详尽

相比于信封的可隐匿性而言电子化的通话记录反映的用户信息会更加详尽，所以通过信封与通话记录进行类比的话，信封也并不是一个很好的类比对象。目前针对电信用户已经实名制,通信主体无法隐匿通信过程中产生的所有真实往来信息,包括通信双方的 真实姓名、电信号码、通信起止时间与时长、通信 地点、通信频次以及 IP 地址等。这就使得在当前大数据技术普遍应用的情况下,用户的个人信息更容易暴露在有意人的视野之下，并且根据已有信息通过各种渠道可以进一步发现关于通话双方的其他方面信息，存在巨大隐患。随着时代科技的不断发展，这种信息的探知能力将会更强，被侵害的风险将会更高。

  综上所述，相比于信封而言，通信记录极为有限的公开性、反映的详尽性真实性以及后续被侵害的高度可能性,都能够有力的说明通话记录也属于通信秘密。况且对于信封的可隐匿性而言，电子化的通话记录并不能通过与信封来进行简单类比。所以，不论是通话记录还是通讯记录都具有秘密性。

（三）作为宪法基本权利的通信秘密

基于上文得出通话记录与通讯内容都具有秘密性，都有受《宪法》第40条保护的可能性，我们不能直接将通话记录排除在第40条“通信秘密”的保护范围之外。要判断具体某一项通话记录或通讯记录是否受宪法保护,则有必要进一步从宪法价值与规范角度进行解释。

基本权利限制，是指国家为了保护公共利益或者他人的基本权利,对公民的基本权利进行的具有宪法上正当性的干预。这种干预是中性的，如果基本权利干预是违宪的，就构成了基本权利侵犯。所以说基本权利主要是一种个体用以抵抗国家权力的权利体系,那么宪法保护通信秘密更加强调防范的是来自公权力的侵扰。理由如下：相较于私主体的第三人侵扰，首先公权力主体对于公民权利的侵扰难以避免，因为一旦个体权利受到公权力侵害,在强大的国家权力面前,个人力量会显得尤为脆弱且无处可逃。其次这种力量的悬殊使得个人权利面对公权力侵害时很难获得有效救济。所以宪法保护通信秘密的主要目的在于控制国家权力、保障通信秘密不受“国家行为”任意、不公正的对待。那么国家对于个人通信秘密的侵犯就属于《宪法》第40条所保护的通信秘密，而私主体对于个人通信秘密的侵犯因其与公共生活的表达自由没有关联,主要涉及是对个体隐私利益或者信息权益的侵害。鉴于《宪法》第40条文本中也含有防备私人探查通信秘密的内容,我们确实无法将来源于公权力以外的侵扰完全排除在外。但对于不同侵扰来源,宪法至少应当有不同的限制程度。对于私人主体或其他组织的侵害，因为地位平等，救济形式多元，无需通过宪法进行严苛的保护。相反对于难以防御难以救济的公权力的的侵扰理应受到宪法的重视。但是杜强强以及王锴两位教授并未给予公权力对于通话记录的侵害以基本权利层面的保护，而是将其部分或者全部的划分到了隐私权以及个人信息自决权的范围中去，不免会存在几个问题。首先将通话记录划分到隐私权或者个人信息自决权保护是否会使《宪法》第40条对于通信权的严格保护规范目标落空？其次当前我国隐私权以及个人信息自决权自宪法上是没有明确规定的，缺乏坚实的规范以及理论基础，是否可以达到预想的规范效果？而不是在实践中形成新的问题？

综上所述，通讯（信）记录因其具有秘密性，因此具有被《宪法》第40条中的通信秘密保护的可能性，再根据侵扰主体来进一步认定是否属于《宪法》所保护的通信秘密，是否属于《宪法》第40条所保护的通信秘密的范围。

三、代结语

对于法院能否调取通讯记录这一问题，首先，关键性问题就在于本文所探讨的通话（讯）记录是否落入到《宪法》保护范围之中，即判断通话（讯）记录是否属于《宪法》第40条的通信秘密，首先由于通话（讯）记录都具有秘密性并且涉及到大量相关信息，属于通信秘密，具有保护的必要。其次根据《宪法》规定此条文的宪法价值及规范而言，国家公权力对于通信秘密的侵犯就属于《宪法》第40条所保护的通信秘密。由此，也算结束了对于法院能否调取通讯记录这一问题基于基本权利分析理论的第一层，具体想要解释这一问题还有继续分析关于限制以及限制的合宪性的问题。

参考文献：

[1]王锴.调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护[J].政治与法律,2020(08):107-119.

[2]杜强强.法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查[J].法学,2019(12):78-87.

[3]熊静文.通信记录的调取与“通信秘密”的宪法含义[J].中国法律评论,2021,42(06):186-197.

[4]韩大元.中国宪法学上的基本权利体系[J].江汉大学学报(社会科学版),2008(01):58-61.

[5]秦小建.[6]张翔.通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷[J].比较法研究,2021(01):33-48.

[6]周伟.通信自由与通信秘密的保护问题[J].法学,2006(06):57-62.