证券虚假陈述之内部追索刍议

证券虚假陈述之内部追索刍议

郭乔   ,姚春锋

江苏博事达律师事务所 江苏省农业农村厅

在近年来资本市场屡见不鲜的虚假陈述案背后，除投资者与各虚假陈述主体间争议、划分虚假陈述主体间责任外，虚假陈述主体间的互相追索也出现了一些较为复杂的争议，有观点认为应以法院认定的对外比例为限进行追索，也有观点认为虚假陈述主体间的互相追索应当重新划分责任及比例。上述争议是法院裁判实践中并未予以解决的问题，而比例连带责任本身是在《证券法》相关措辞已经明确的前提下所做的扩大解释的基础上产生的，侧重于投资者利益保护，判决多采“酌定”措辞，而按照文义理解比例连带，似乎在责任主体间的追索也应遵循对投资者进行连带赔偿时展现的比例形式，但相关判决中并未侧重表达能否适用该比例进行追索，同时也可能导致主责任人责任过低甚至最终免于承担责任，本文仅对证券虚假陈述的内部追索争议进行分析研究。[1]

一、比例连带责任与内部追索

一般认为证券虚假陈述主体承担责任的依据为《证券法》中关于发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司对上市相关文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的情形；从1998版《证券法》至2020版《证券法》不断对虚假陈述主体责任承担进行调整表述，该部分规定也成为法院对虚假陈述主体进行责任认定的主要法律渊源，但其法理依据仍存在争议。

（一）无意思联络数人侵权争议

比例连带责任的理论框架下，对于违法程度较重的行为人，通常要承担全部的连带责任，而对于违法程度较轻的部分行为人，则只需要与违法程度较重的行为人一同分担连带责任，且有权就自己分担的部分金额向其他行为人追索。这种"比例连带责任"不仅有助于增加受害人获得补偿的机会，同时也平衡了受害人、行为人和不同行为人之间的权益，同时还能够应对部分行为人无力赔偿的风险，避免了过于轻微过失的行为人承担过重责任的情况。

在《虚假陈述若干规定（2022）》的征求意见过程中，曾试图将《民法典》第1172条中有关“无意思联络数人侵权”的规定视为支持“比例连带责任”的法律依据。这是因为该条规定所涵盖的侵权情形之一，符合“无意思联络数人侵权”的性质。其所需的“二人以上”和“分别实施”等适用条件，以及基于侵权程度确定责任大小的法律后果，与比例连带责任的原则相一致。

但无意思联络数人侵权责任是一种不真正连带责任，存在终局责任承担者；但最终《虚假陈述若干规定（2022）》并未采取无意思联络数人侵权作为支持依据，原因是为了进一步加大中介机构及其他相关方责任，使整个证券发行过程涉及的各方主体处于都需要尽职审慎履行信披义务的状态。[2]

（二）真正连带责任的认定

虽然学界有观点认为比例连带责任是一种不真正责任，但在《虚假陈述若干规定（2022）》中，第23条明确要求作为其他责任主体，必须承担一定程度的最终责任，且不允许在承担责任前与其他责任主体（发行主体及其控股股东、实控人等）约定追索事项，如果不做这样的制度安排，便无法压实其他主体的责任承担，如中介机构等易于逃脱其责任，不利于其审慎尽职履行义务。除此之外，在实际的虚假陈述赔付中，发行主体往往承担了大部分的赔偿责任，很可能出现清偿不能的情况，继续要求其承担中介机构应当承担的责任部分可能会导致投资人求偿权不能完整实现，因此比例连带责任本质上属于真正连带责任，其比例体现为对外的比例与连带，是否能够成为内部追索的依据需要进一步讨论。

二、内部追索之正当性

从证券发行实务出发，发行主体、发行主体之董监高和包括券商、审计机构、律师事务所在内的中介机构等责任主体，其在发行过程中分别负责着不同的发行职能，发行主体需要对其所披露的全部信息真实性、合法性负责，其工作人员作为发行主体之手足同样承担着不同的责任；而券商需要承担保荐责任，审计机构对其出具的财务审计报告承担责任，律师事务所对发行进行合规性审查并承担责任，以上为内部追索比例制的职责划分依据，除此之外虚假陈述的责任承担形态及请求权基础也是其内部追索的正当性依据。

（一）叠加的责任承担形态

在比例连带责任的语境下，投资者的受偿权得到了最大限度的保护，兼顾了投资者保护与分割责任主体责任的大小，也解决了责任主体间求偿障碍的问题，但比例的最终确定权在法院一方。除了认为比例连带数据不真正连带责任的观点外，实务界比较认可的观点还包括“半叠加态”的分别侵权。

半叠加态的分别侵权并非民商法体系中的概念，而是由杨立新教授在环境侵权案件中归纳提出，根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，“两个以上侵权人分别实施污染环境、破坏生态行为造成同一损害，部分侵权人的污染环境、破坏生态行为足以造成全部损害，部分侵权人的污染环境、破坏生态行为只造成部分损害，被侵权人根据民法典第一千一百七十一条规定请求足以造成全部损害的侵权人与其他侵权人就共同造成的损害部分承担连带责任，并对全部损害承担责任的，人民法院应予支持”，即对可以归因于两个及以上主体部分的责任，互相可以追索，而不属于的则不能追索，目前在五洋债、中安科及方正案中均采取了这种法理基础的判决表述，

[3]该种解释不与《证券法》第八十五条以及第一百六十三条等相关规定所矛盾，并且按照该半叠加理论进行解读也最符合形式逻辑。但作为一种扩大解释，通过半叠加的责任形态来解释比例连带责任或者解释《证券法》中的连带责任，仍然局限在解释法学的范畴内，因为半叠加理论并不属于民商法体系，不能作为正式渊源。[4]

有人提出，因为《证券法》中连带责任的规定并不明确，导致现在的审判实践中不得不寻求比例连带责任作为出路，法律和司法解释一日不对连带责任进行明确的界定，则法官的自由裁量权便会持续下去，即进行个案责任比例裁量，因为从法律渊源的角度来讲，不论是比例连带责任还是半叠加态的责任理论都只是法官行使自由裁量权时的逻辑基础或者法理基础。只有通过后续对共同侵权理论的进一步推演和形成共识，才能推动立法层面的变化，以此最终达到证券虚假陈述类案件法律解释、法律适用体系的确立及相应的调整。

（二）请求权基础梳理

证券虚假陈述的全部请求权基础应当划分为两个维度梳理，一是一般法，二是特殊法。一般法是指在民商体系的基本法中寻求请求权基础，特殊法是指在证券领域法律法规中寻求正当性来源，但由于上文所述的比例连带责任在民商体系中并无根基，因此法院在裁判中一般直接援引《证券法》相关规定；而从与追索权相关的角度出发，又可以分为追索基础和分配基础两个层面。

1.追索基础

首先是民法、侵权法体系中的规定。《民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任，也即上市公司董监高不履行信披义务的，属于此种情形。《民法典》第一千一百六十五条的过错推定原则也是相关责任主体义务来源的依据，与侵权责任相关的规定还包括10版《侵权责任法》第十四条，连带责任人支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追索。

其次是公司法体系中的规定。公司法体系中主要对公司董监高的信披义务作出了规定，《公司法》从1999年到2018年的四次修订中均对公司董监高的勤勉义务作出了规定，要求公司董监高人员对公司忠实勤勉，违反法律法规及公司章程给公司造成损失的应当承担赔偿责任；而在《上市公司信息披露管理办法》及《上市公司治理准则》的相应修订中，均要求董监高履行忠实勤勉义务，在违反相应职责时对公司进行赔偿。

最后是证券法体系，我国《证券法》从1998年到2020年经历了五次修订，但对董监高关于证券发行文件的信披义务及相关责任的规定表述改动不大，要求公司董监高保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整，较为具体的压实了公司董监高的信披义务；《虚假陈述若干规定（2022）》中规定，发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。这条对公司董监高的发行信披责任规定更加严格，将公司虚假陈述责任落实在了个体上，而不仅是公司本身，此条也是法院较为常见的援引依据，但在中安科案中，法院实际上已经提前将本条的精神融入在了判决中。

2.责任分配基础

责任分配基础被规定在《证券法》（2020）第八十五条中，发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。可以看出《证券法》的法理依据仍然是侵权责任体系中的过错推定原则,除此之外《虚假陈述规定》也采取这种原则，但正如上文所述，《证券法》中的连带责任无法在民商法体系中找到合适恰当的依据用以解释在司法审判中被广泛应用的比例连带责任。

而环境侵权的比例连带责任制早在云南云投生态环境科技股份有限公司何学葵追索权纠纷一案中就已经应用，自此比例原则在虚假陈述案件中得到了援引借鉴，但以司法判决、行政处罚依据为责任划分标准的实践做法在虚假陈述案件中得到延续、是否应当得到延续，是需要进一步讨论的问题。[5]

三、内部追索的赔偿比例如何确定

笔者认为，法院判决形成或行政机关处罚形成的比例连带责任外观的比例，并不适合作为责任主体进行内部追索的依据，主要原因是对外比例并不能体现内部责任比例，在外部比例模型下，赋予主要责任主体追索权可能会导致其最终免于赔偿；与此相对应的是应当由法院做主在内部重新划分追索比例。

（一）外部比例不宜直接作为内部追索比例

首先，目前的案件中法院判决的比例连带都是为了保护消费者而裁量的外部比例，并非各责任主体必须依据该比例；其次直接将外部比例作为依据应用于内部追索上，可能导致主要责任主体通过累计的追索最终呈现出免于赔偿的状态，比如主要责任主体应当承担全部责任，但其若通过追索权得到其他责任主体高于100%追索款，则最终相当于其未进行任何赔偿，更何况投资者可能出于考虑其缺乏偿付能力而要求其他连带责任主体进行赔偿，而其他主体可能对其并无追索权，从而使得判决在对内对外缺乏逻辑一致性。

（二）内部应当重新划分追索比例

既然外部比例不宜作为对内追索的比例，对内追索就应当重新划分比例，此时应当由法院行使自由裁量权，对内部责任重新进行划分，并对追索方向进行确定，比如公司与董监高间究竟谁有权向另一方提起追索，以此保证主要责任主体不会免于赔偿，并且保证赔偿份额对内对外具有逻辑一致性而非形式一致性。比例连带责任的对外本就呈现出一种对全额连带的突破，旨在最大限度保护投资者追索权，因此并不完全等同于虚假陈述模型中真正的原因力叠加情况与因果关系情况。[6]

四、结语

证券虚假陈述的理论争议已从比例连带责任的正当性演变至内部追索的比例依据之争，笔者认为目前的两个争议重点都是《证券法》2020未能予以回应的点，也突显出证券市场迅速变化与规则相对滞后间的矛盾，不论如何对《证券法》中连带责任进行解读，由于比例连带责任本身不具有民商法基础，因此也无法改变目前审判中类似于“法官造法”的现状，在实践领域笔者建议在对内追索时暂时仍可沿用法官自由裁量的实践做法，待立法完善予以规则明确后进行相应调整。

参考文献

[1] 李建伟,李欢.证券虚假陈述比例连带责任的理论证成及其修正适用[J].证券市场导报:1-13.

[2] 袁培皓. 新《虚假陈述若干规定》系列解读：证券虚假陈述纠纷的仲裁解决——美国证券仲裁制度对我国证券纠纷的启示[C]//上海市法学会.《上海法学研究》集刊2022年第12卷——中伦律师事务所卷.[出版者不详],2023:233-237.

[3] 孟强,张静静.证券虚假陈述侵权案件中介机构民事责任的认定与承担——基于类案裁判的实证分析[J].经贸法律评论,2023(02):86-108.

[4] 王琳.我国证券虚假陈述侵权诉讼模式的法经济学分析[J].金融市场研究,2023(04):132-139.

[5] 贾海东,冯果.多行为并存情形下证券虚假陈述的裁判规则研究[J].证券市场导报,2023(05):26-36.

[6] 汪伟.证券虚假陈述的因果关系判定：美国范式与中国启示[J].海南金融,2023(01):78-86.